Защита брендов: стратегии, системы, методы

Защита брендов

 

Как было отмечено выше, бренд не просто индивидуализирует товары (услуги) субъекта или в целом его бизнес, но и является символом гудвилла. Раскроем данное понятие.

В отечественной доктрине "гудвилл" нередко отождествляется с понятием "деловая репутация". Подобный подход между тем нельзя признать корректным - категория "гудвилл" является значительно более широкой по содержанию, включая в себя репутацию в качестве лишь одной из составляющих (наряду с другими элементами).

История разработки института гудвилла в иностранной правовой доктрине насчитывает не одно десятилетие. Считается, что впервые термин "гудвилл" был использован в 1571 г. лектором в Лондонской школе экономических и политических наук, но вплоть до конца XIX в. специальных исследований по теме гудвилла не проводилось. В последнее столетие ситуация между тем изменилась. Вопросы, связанные с гудвиллом, актуализировались в правовой науке, прежде всего в странах англосаксонского права.

Как было отмечено Е.А. Ершовой, в странах континентального права нематериальные активы, подобные гудвиллу, "также хорошо известны, однако по сравнению с гудвиллом их смысловое наполнение является более узким и включает в себя прежде всего возможности юридического лица с точки зрения поиска новых контрагентов, т.е. главным образом наличие клиентелы... создаются в ходе деятельности юридического лица, представляя собой прежде всего наличие потенциала или шансов, которые могут возникнуть у юридического лица в плане заключения новых контрактов".

Данное утверждение, основанное на литературе конца прошлого века, не учитывает современных правовых разработок доктрины гудвилла европейскими авторами. Например, изучая сущность рассматриваемой категории, голландский исследователь В. Сакулин заключил: "Гудвилл - нематериальный актив, который включает в себя доброе имя и (или) репутацию, равным образом как качество обслуживания клиентов или техническую эффективность". Другой голландский правовед Т. Кохен (T. Cohen) подчеркнул, что гудвилл, охватывая связанную с товарным знаком репутацию, может распространяться также на характеристики (в том числе технические) самого продукта, производителя.

В немецкой судебной практике понятие "гудвилл" употребляется, как правило, для обозначения представлений покупателей о качестве предлагаемых предпринимателями товаров (услуг) и иных положительных характеристиках бизнеса. При рассмотрении, в частности, споров об использовании одним субъектом обозначений, сходных с товарными знаками (коммерческими обозначениями) других, правоприменителями констатировалось: "Указание на истца (посредством использования сходных обозначений в качестве средств индивидуализации бизнеса) было сделано для того, чтобы использовать принадлежащий ему гудвилл и обмануть, таким образом, потребителей относительно качества товаров". В отдельных решениях немецкими правоприменителями указывалось на включение в гудвилл таких элементов, как: права на товарный знак, особенности компании, осуществляемого ею бизнеса, деловых связей и репутации.

В немецкоязычной литературе, текстах судебных решений используются два термина: goodwill и Firmenwert. Как правило, они рассматриваются в качестве синонимов. Вместе с тем встречается и подход, согласно которому последнее понятие охватывается объемом первого.

В англо-американской доктрине сегодня выделяются два основных подхода к пониманию сущности гудвилла.

1. Бихевиористско-психологический подход: институт гудвилла рассматривается с позиций его влияния на потребительский выбор. Он определяется в качестве свойств бизнеса, которые формируют благожелательное отношение к нему потребителей; общественное признание и благоприятную репутацию, которыми наслаждается компания. Именно на таком понимании рассматриваемой категории основано одно из первых определений гудвилла - определение лорда Элдона в деле Cruttwell v. Lye (1810): "Гудвилл - это не что иное, как вероятность того, что старые клиенты будут обращаться к старому месту".

В соответствии с таким подходом гудвилл предлагается понимать как "приманку места" (the lure of the place), "приманку возвратиться", "импульс покупательской активности", "правовое и экономическое признание привычек покупателей". С ним связывается тенденция "возвращения" потребителей к продуктам, которые ими уже были приобретены (приобретались в прошлом), или к компании, с которой они сотрудничали и т.д. По метафорическому замечанию М. Спенса, гудвилл представляет собой "силу притяжения", которой обладает конкретный бизнес.

В рассматриваемом контексте была предложена зоологическая классификация гудвилла:

  • "кошачий гудвилл" (привязанность к дому) признается в случае, когда потребители остаются клиентами той же компании и после ухода из этой компании обладателя личного гудвилла (в качестве примеров обычно рассматриваются рестораны, гостиницы, магазины);
  • "собачий гудвилл" (привязанность к хозяину) - это гудвилл, создание которого влечет уход потребителей из компании вслед за обладателем личного гудвилла во вновь созданную им компанию (обладателем личного гудвилла может выступать известный изобретатель, повар, модельер и т.п.);
  • "крысиный гудвилл" (отсутствие привязанности к человеку или месту) - это гудвилл, сформировавшийся случайно, без учета каких-либо критериев (в литературе отмечается, что он не имеет ценности);
  • "кроличий гудвилл" - это гудвилл, обусловленный близостью (удобством) расположения бизнеса компании (его ценность также невелика, поскольку признается, что здесь только вероятность того, что старые клиенты будут привязаны к старому месту).

2. Содержательный подход к гудвиллу: подразумевает оценку гудвилла с позиции его содержания. В рамках данного подхода в рамках второго подхода оценку получают различные составляющие гудвилла, совокупность которых позволяет компании получать различные преимущества и выгоды, а в идеале - дополнительную прибыль, которая превышает средний уровень (сверхприбыль). Например, в решении по делу CIT v. B.C. Srinivasa Setty гудвилл был определен как "все относимые к бизнесу показатели: личность собственников, природа и характер бизнеса, репутация, месторасположение, влияние на современный рынок и социально-экономический климат".

Учеными называются различные элементы гудвилла. В рамках данного учебного пособия обозначим наиболее часто упоминаемые:

  • высокий профессионализм менеджеров;
  • отличные отношения в трудовом коллективе;
  • клиентела (прочные связи с клиентами и контрагентами);
  • хорошие связи с административными органами (административный ресурс);
  • удачность места расположения бизнеса;
  • наличие новых технологий;
  • сильный бренд;
  • деловая репутация и проч.

Сам по себе гудвилл является нематериальным активом (подобно входящей в его состав репутации), вследствие чего на него не распространяется режим права собственности. При этом в зарубежной доктрине признается имущественный характер прав на гудвилл. Как было отмечено Э. Рочерсом в далеком 1909 г., "в современных правовых условиях за каждым коммерсантом признаются имущественные права на связанный с его бизнесом гудвилл...". При этом, как подчеркивается английскими авторами, для защиты данного имущественного права предусмотрен специальный иск - passing off.

Европейский суд по правам человека также традиционно определяет гудвилл как разновидность имущества по смыслу ст. 1 Протокола № 1 к Конвенции по правам человека.

Ценность данного актива говорит сама за себя: в литературе указывается, что соотношение материальных и нематериальных активов может доходить до 90:10. Так, Е.А. Ершова приводит следующие примеры: "90% суммы сделки (12,9 млрд долл.) компания Philip Morris заплатила за гудвилл компании Kraft Inc. в сделке по ее приобретению. В сделке по слиянию Time Warner Inc. 80% из 14 млрд долл. США пришлось на долю гудвилла".

Вместе с тем более частым стало соотношение стоимости материальных и нематериальных активов как 50:50. Например, в 2008 г. немецким деловым периодическим изданием Handelsblatt было проведено исследование активов 127 немецких компаний, действующих на рынке капитала, результатом чего стал вывод о том, что у 26,8% компаний доля гудвилла в составе активов превышает 50%. Подтверждением данной статистики могут стать, например, приобретение компанией Astra Zeneca PIC бизнеса Medimmune Inc. за 15,7 млрд долларов, причем в балансовом отчете Astra Zeneca PIC стоимость гудвилла была определена в 8,8 биллиона долларов. Другой иллюстрацией может быть приобретение компанией Johnson & Johnson's US бизнеса Pfizer Consumer Health care business за 16,6 млрд долларов, причем в ежегодном отчете, раскрывающем принадлежащие компании активы, приобретатель указал гудвилл, оцениваемый в 6,5 млрд долларов.

Далее – Глава 2. Выбор бренда. Установление правовой охраны на него