Франчайзинг и договор коммерческой концессии

Франчайзинг и договор коммерческой концессии

 

Перечень обязанностей пользователя, предусмотренный ГК РФ, гораздо объемнее, нежели у правообладателя, и не носит столь императивного исчерпывающего характера.

Основной обязанностью пользователя является соблюдение условий договора в части использования средств индивидуализации и принадлежащих правообладателю исключительных прав, что вытекает из положения п. 2 ст. 1027 ГК РФ. Данная обязанность коррелирует с правом на использование комплекса исключительных прав, передаваемых по договору (п. 1 ст. 1027 ГК РФ), однако содержание в данном случае различно: если право касается активных действий пользователя, то обязанность заключается в соблюдении границ использования исключительных прав, установленных договором коммерческой концессии.

При осуществлении основной обязанности пользователь обязан:

  • использовать при осуществлении предусмотренной договором деятельности комплекс исключительных прав, предоставленных правообладателем, указанным в договоре образом. Если в договор внесены какие-либо ограничения, касающиеся такого использования, они должны соблюдаться;
  • соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав, потому как этот комплекс используется правообладателем;
  • не разглашать секреты производства правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию.

Что касается конфиденциальной коммерческой информации, то имеется в виду сохранение в секрете сведений, составляющих коммерческую тайну правообладателя. Федеральный закон от 12.03.2014 № 35-ФЗ "О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон № 35-ФЗ) внес существенные изменения как в главу 75 ГК РФ, так и в Закон о коммерческой тайне. В настоящее время и глава 75 ГК РФ, и Закон о коммерческой тайне предусматривают охрану одного и того же объекта, правда называется этот объект по-разному. В ГК РФ он именуется "секретом производства (ноу-хау)", а согласно Закону о коммерческой тайне - это "информация, составляющая коммерческую тайну (секрет производства)". Но в остальной части определения (ст. 1465 ГК РФ и ст. 3 Закона) совпадают целиком и полностью.

Согласно законодательству США коммерческой тайной является информация, которая: имеет самостоятельную экономическую стоимость благодаря тому, что не является общеизвестной или доступной людям, которые могут ее использовать в коммерческих целях; является объектом разумных усилий по защите. Коммерческой тайной в Германском законодательстве признаются сведения, которые касаются торговых отношений между фирмами: организации и размеров оборота; состояния рынков сбыта; сведений о поставщиках и потребителях, о банковских операциях.

Таким образом, мы видим, что коммерческая тайна по законодательству США, ФРГ и ряда других стран - это не режим конфиденциальности, а информация. Российское же законодательство эти понятия разводит.

Информация, составляющая коммерческую тайну - сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и др.), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны.

Федеральный закон "О коммерческой тайне" содержит требования соответствия информации коммерческой тайне, указывает информацию, которая не может являться коммерческой тайной, а также устанавливает требования по ее охране. Однако Закон, устанавливая требования по охране коммерческой тайны, упускает некоторые моменты, которые в дальнейшем восполняются в договорах и локальных актах организаций, из-за чего возникают коллизии. Так, ранее вопросы охраны конфиденциальности информации в рамках гражданско-правовых отношений регулировались отдельной ст. 12 ФЗ "О коммерческой тайне", сфера действия которой не ограничивалась договорами, непосредственно связанными с распоряжением правами на охраняемую информацию. В ней содержались положения о контрагентах, которыми могли выступать и стороны по договорам, где конфиденциальная информация могла затрагиваться косвенно. При этом данной статьей этого ФЗ устанавливалась важная обязанность контрагента по информированию обладателя информации, составляющей коммерческую тайну, о допущенном контрагентом либо ставшем ему известном факте разглашения или угрозы разглашения, незаконном получении или незаконном использовании информации, составляющей коммерческую тайну, третьими лицами, что создавало некую возможность для предотвращения дальнейшего распространения информации.

С 1 января 2008 г. указанные положения утратили свою силу, не получив адекватной замены на уровне ГК РФ. Оборот прав на секреты производства (ноу-хау), как и других результатов интеллектуальной деятельности, на сегодняшний день осуществляется в соответствии с ГК РФ в двух основных договорных формах: путем заключения договора об отчуждении исключительного права на секрет производства и лицензионного договора (нормы которого субсидиарно могут применяться и к договору коммерческой концессии). В соответствии с данными договорами на лицо, распорядившееся своим правом, возлагается обязанность сохранять конфиденциальность секрета производства до прекращения действия исключительного права на него. При этом необходимость поддержания режима конфиденциальности сведений связана с определенными затратами, как финансовыми, так и организационными, техническими и иными, а срок установления и поддержания такого режима является неопределенным, равно как для нового правообладателя не устанавливается и обязанность информировать всех прежних обладателей - носителей обязанности по сохранению конфиденциальности - о прекращении действия исключительных прав на секрет производства.

Отмеченные недостатки делают рассматриваемые положения трудно реализуемыми на практике, что вызывает необходимость прежде всего более детального регулирования на уровне договора и локальных актов организаций вопросов оборота конфиденциальной информации, в том числе четкого установления взаимных прав и обязанностей, а также сроков охраны. Из-за пробелов законодательного регулирования нормы, регулирующие режим охраны конфиденциальности коммерческой тайны, восполняемые в договорах и локальных актах различных организаций, начинают противоречить друг другу. При возникновении противоречий между действующими в организации локальными актами следует руководствоваться общими правилами разрешения юридических коллизий, которые сводятся к следующему: если противоречат друг другу акты одного и того же органа, изданные в разное время по одному и тому же вопросу, то применяется последний по принципу - позже изданный акт отменяет предыдущий во всем том, в чем он с ним расходится; если коллизионные акты изданы одновременно, но разными органами, то применяется акт, обладающий более высокой юридической силой, т.е. за основу берется принцип иерархии нормативных актов; если расходятся общий и специальный акты одного уровня (коллизии по горизонтали), то применяется последний; если разного уровня (коллизии по вертикали), то - общий.

Категориально-понятийный аппарат по вопросам правового регулирования коммерческой тайны содержится в ст. 3 ФЗ "О коммерческой тайне". Рассмотрение понятий в рамках проблем определения коммерческой тайны не является предметом рассмотрения настоящего исследования.

В литературе справедливо указано, что договор коммерческой концессии должен определять, какие именно сведения составляют коммерческую тайну. Безусловно, указание таких сведений придаст договору большую определенность. В результате принятия Закона № 35-ФЗ нарушено взаимодействие главы 75 ГК РФ с Законом о коммерческой тайне путем исключения из его текста термина "секрет производства (ноу-хау)". Более того, были приняты новые формулировки понятий "секрет производства (ноу-хау)" и "информация, составляющая коммерческую тайну", которые по отдельным аспектам отличаются как друг от друга, так и от соответствующего определения согласно статье 39 Соглашения ТРИПС, на которую российский законодатель обязан ориентироваться после присоединения России к ВТО. В результате возникла проблема с пересекающейся компетенцией двух федеральных законов, поскольку понятия двух объектов, охраняемых в режиме секретности, хотя и близки друг другу, но все же имеют определенные различия, что непременно приведет к затруднениям в правоприменительной практике. Полагаем, что такого рода практические вопросы имеют самое непосредственное отношение к договору коммерческой концессии;

г) информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что пользователь использует фирменное наименование, коммерческое обозначение, товарный знак (знак обслуживания) или иное средство индивидуализации в силу договора коммерческой концессии. Закрепление в законе такой обязанности связано с тем, что пользователь действует на рынке под маской правообладателя. Осведомленность по этому вопросу обеспечивает возможность потребителей предъявить свои требования непосредственно к правообладателю на основании ст. 1034 ГК РФ. Данная обязанность может быть исполнена при помощи рекламы.

Согласно ст. 1030 ГК РФ пользователь обязан своевременно выплачивать правообладателю обусловленное договором вознаграждение. Вознаграждение может выплачиваться в любой форме, предусмотренной договором, в частности в форме фиксированных разовых или периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, и иной форме. Исследователи склоняются к комплексному использованию способов оплаты или предлагают выбирать исходя из характера будущих отношений. Разовый (паушальный) платеж целесообразен тогда, когда сразу же после предоставления концессии пользователь получает все необходимые ему права и информацию и в дальнейшем содействии правообладателя при их реализации уже не нуждается.

В ситуации, когда после расторжения договора пользователь продолжает использовать комплекс исключительных прав, переданный ему правообладателем, последний имеет право на защиту своих интересов в суде, то есть на запрет использования данного комплекса исключительных прав и на взыскание неустойки.

Особую важность представляет обязанность пользователя обеспечивать соответствие качества производимых им на основании договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем. Одна из целей договора, а именно содействие расширению сбыта товаров (работ, услуг), подразумевает данную обязанность. Нарушение данной обязанности может стать основанием для признания этого нарушения существенным и расторжения договора коммерческой концессии по инициативе правообладателя в соответствии со ст. 450 ГК РФ.

Кроме того, в данном случае можно рассмотреть позицию потребителя, который рассчитывает на определенное качество товаров, работ или услуг, поскольку отождествляет пользователя с правообладателем на основании товарного знака, фирменного наименования или других средств индивидуализации. Однако нормы законодательства о защите прав потребителей выступают в качестве минимального уровня требований, в частности право потребителя на безопасность товара (работы, услуги) и право на информацию о товаре (работе, услуге) и их изготовителе должны быть гарантированы.

Также обязанностью пользователя является оказание покупателям (заказчикам) всех дополнительных услуг, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредственно у правообладателя, что также следует из нормы, закрепленной в ст. 1032 ГК РФ. К таким дополнительным услугам могут относиться оформление товара, его доставка и иные услуги. Данные услуги входят в общее представление потребителей о качестве товаров, работ или услуг, которое должен обеспечить пользователь в соответствии с условиями договора коммерческой концессии.

Наконец, пользователь в соответствии с договором коммерческой концессии обязан предоставить оговоренное количество субконцессий, если такая обязанность предусмотрена договором (ст. 1032 ГК РФ).

Перечень ограничений прав для пользователя, так же как и обязанностей, гораздо обширнее. Согласно п. 1 ст. 1033 ГК РФ в договоре коммерческой концессии могут быть предусмотрены:

  • обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора коммерческой концессии в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой пользователем с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав;
  • отказ пользователя от получения по договорам коммерческой концессии аналогичных прав у конкурентов (потенциальных конкурентов) правообладателя;
  • обязательство пользователя реализовывать, в том числе перепродавать, произведенные и (или) закупленные товары, выполнять работы или оказывать услуги с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав по установленным правообладателем ценам, а равно обязательство пользователя не реализовывать аналогичные товары, не выполнять аналогичные работы или не оказывать аналогичные услуги с использованием товарных знаков или коммерческих обозначений других правообладателей;
  • обязательство пользователя продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно в пределах определенной территории;
  • обязательство пользователя согласовывать с правообладателем место расположения коммерческих помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление.

Положения, существовавшие в ГК РФ ранее, поощряли конкуренцию между правообладателем и пользователем, что, как полагаем, противоречит сути договора коммерческой концессии. Правообладатель вправе рассчитывать на усиление своих конкурентных позиций на рынке, и с экономической точки зрения, и исходя из законов логики конкуренция внутри одной сети ему невыгодна. Также и пользователи, и правообладатель должны действовать в соответствии со стандартами единой коммерческой политики, что будет способствовать созданию нужной ему модели эффективного сетевого бизнеса.

Внесенные изменения в законодательство весьма целесообразны, так как ведение ценовой конкуренции между пользователями договора коммерческой концессии под единым товарным знаком, находящимися на одной территории, негативно отражается на прибыльности их бизнеса и на интересах правообладателя. Также единая ценовая политика - это шанс для небольшого предпринимателя выдержать конкуренцию с подразделениями крупных фирм, широко применяющих различные ценовые инструменты. Правообладатели же зачастую имеют больший арсенал инструментов по исследованиям рынка сбыта товаров, обладают проработанной маркетинговой политикой. Соответственно, пользователь договора коммерческой концессии получает дополнительные преимущества и имеет высвобожденные ресурсы для другой необходимой деятельности своей компании.

Что касается интересов потребителя, то при пользовании услугами (работами, товарами) лиц, работающих под одной торговой маркой, он, безусловно, ожидает единого уровня цен. Дифференциация ценовой политики привела бы к замешательству со стороны потребителя и недоверию как к правообладателю, так и к пользователю договора коммерческой концессии.

Важно отметить, что указанные новеллы стали отвечать нормам Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" только после внесения в последний изменений Федеральным законом от 06.12.2011 № 401-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации". С этого времени п. 1 ст. 12 Федерального закона "О защите конкуренции" допускает в рамках договора коммерческой концессии "вертикальные" соглашения, в частности установление и регулирование правообладателем цены перепродажи товара (работы, услуги). Помимо прочих условий, в договоре коммерческой концессии может быть зафиксировано право заключения пользователем договора субконцессии, что влечет положительный экономический эффект для правообладателя, т.к. существенно расширяет его торговую сеть. Как правило, условия, на которых может быть заключен субконцессионный договор, изложены в договоре коммерческой концессии, который является основным по отношению к нему.

Применительно к обязательствам, вытекающим из договора коммерческой концессии, с учетом всех правовых норм, регулирующих этот договор, можно говорить о нескольких различных уровнях правового регулирования ответственности пользователя и правообладателя за неисполнение или ненадлежащее исполнение указанных обязательств.

Первый уровень регулирования ответственности представляют собой общую ответственность сторон за неисполнение обязательств, установленную в главе 25 ГК РФ. Глава 54 ГК РФ, регламентирующая франчайзинговые правоотношения, не исключает применения отдельных общих положений об ответственности должника за неисполнение или ненадлежащее исполнение гражданско-правовых обязательств. Следовательно, при неисполнении или ненадлежащем исполнении сторонами обязательств по договору коммерческой концессии, они обязаны возместить убытки, причиненные таким нарушением, что закреплено ст. 15 и ст. 393 ГК РФ.

Основанием ответственности может служить любое нарушение условий договора коммерческой концессии, но для привлечения к ответственности необходимо как минимум наличие двух условий. Во-первых, наличие убытков у потерпевшей стороны, в этом случае подразумеваются экономические убытки, например уменьшение имущественной сферы. Во-вторых, причинно-следственная связь между допущенным нарушением договорных обязательств и указанными убытками.

Второй уровень регулирования выделяется на основании специальных мер, применяемых к правообладателю, свойственных только данному договору. В п. 2 ст. 1035 ГК РФ закреплено, что правообладатель, отказавший в заключении договора пользователю на новый срок, ограничен в праве заключать такой договор (с предоставлением того же объема прав и с теми же условиями) с другим лицом в течение года.

В случае неисполнения данного обязательства пользователь может потребовать перевода на себя прав и обязанностей по заключенному договору и возмещения убытков, причиненных отказом возобновить с ним договор. Как справедливо указано в литературе, данное ограничение является некой гарантией прав пользователя, поскольку добросовестный франчайзи, которому отказано в заключении договора на новый срок, несет убытки.

Также следует выделить ответственность правообладателя перед пользователем за изменение коммерческого обозначения, если оно было предоставлено пользователю по договору коммерческой концессии (ст. 1039 ГК РФ). Кажется, что в этом случае снова можно говорить о закреплении законодателем некоторых гарантий прав пользователя, поскольку в данном случае при изменении коммерческого обозначения правообладателя также можно говорить об упущенной выгоде. Пользователь в случае изменения коммерческого обозначения имеет право потребовать расторжения договора и возмещения убытков. Если пользователь не воспользовался правом расторгнуть договор, он вправе требовать соразмерного уменьшения вознаграждения правообладателю.

Предъявление пользователем требования о взыскании убытков возможно лишь в случае требования о расторжении договора коммерческой концессии (ст. 1039 ГК РФ).

Третий уровень правового регулирования выделяется в ответственности правообладателя перед третьими лицами. В науке существует мнение, что развитие договора коммерческой концессии на базе лицензионного договора обусловливает закрепление в законе правил о возможности субсидиарного применения норм, регулирующих лицензионные договоры. В случае если третьи лица предъявляют требования о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии, правообладатель несет субсидиарную ответственность (о субсидиарной ответственности правообладателя подробно указано в параграфе 3.2 настоящей работы).

Если же третьи лица предъявляют требования к пользователю как изготовителю продукции (товаров) правообладателя, то правообладатель отвечает с пользователем солидарно. Понятие "продукция" в данном случае охватывает как товар в форме вещей (то есть предмет по договору купли-продажи), так и товар в форме работ, представляющих собой действия по созданию новых материальных объектов.

На наш взгляд, такие положения связаны с приоритетом защиты прав потребителей в РФ, нежели с желанием законодателя защитить права франчайзи или ущемить права франчайзера, что видится вполне оправданным и разумным.

Перечень требований, предъявляемых к пользователю как к изготовителю продукции, достаточно широк. Как отмечалось ранее, продукция (товар), как правило, реализуется потребителям, поэтому указанные отношения регламентируются и Законом РФ от 7 февраля 1992 г. № 2300-1 "О защите прав потребителей", который содержит более широкий перечень требований по сравнению с общими правилами ГК РФ о договоре купли-продажи, предъявляемых потребителями.

Следует отметить, что ответственность правообладателя наступает только при несоответствии качества (но не количества, ассортимента, комплектности, сроков и иных условий договора пользователя с его контрагентом).

Выводы.

1. Установлено, что к основным обязанностям пользователя относятся:

  • использовать при осуществлении предусмотренной договором деятельности разрешенные к использованию договором объекты интеллектуальной собственности только указанным в договоре образом;
  • обеспечивать соответствие качества производимых им на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых непосредственно правообладателем;
  • соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как он используется правообладателем, в том числе указания, касающиеся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений;
  • оказывать покупателям (заказчикам) все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар непосредственно у правообладателя;
  • не разглашать ноу-хау правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию;
  • информировать покупателей (заказчиков) об использовании объектов интеллектуальной собственности. Также на пользователя договором может быть возложена обязанность предоставить оговоренное количество субконцессий.

2. Установлено, что ответственность правообладателя перед потребителями традиционно объясняется сущностью франчайзинговых отношений, сложившихся в Российской Федерации, и самого договора коммерческой концессии. Поскольку покупатели приобретают товар (работу, услугу) под "вывеской" правообладателя, они оправданно рассчитывают на соответствующее "вывеске" качество товара (работы, услуги). Однако, как указывалось в предыдущем параграфе, это императивное положение, защищая права потребителей, не соответствует интересам правообладателя и диктует необходимость корректировки путем установления не как императивного, а в качестве диспозитивного требования.

3. Полагаем, что права и обязанности сторон по договорам франчайзинга и коммерческой концессии имеют реализацию как в частноправовых, так и в публично-правовых отношениях. Можно сделать вывод о комплексности и межотраслевом характере правового регулирования данных отношений. Таким образом, установлено, что договоры франчайзинга и коммерческой концессии обладают сложной правовой природой; усматриваются межотраслевые связи при возникновении правоотношений из договоров франчайзинга и коммерческой концессии. Вместе с тем правовой институт коммерческой концессии является институтом гражданского права, относящимся к обязательственному праву.

Далее – Заключение