Франчайзинг и договор коммерческой концессии

Франчайзинг и договор коммерческой концессии

 

В силу двустороннего (взаимного) характера договора коммерческой концессии обе стороны (контрагенты) договора имеют как права, так и соответствующие, корреспондирующие с ними обязанности. Несмотря на взаимный характер договора, правообладатель фактически исполняет роль кредитора, а пользователь - должника, несмотря на то что законодатель старается уравнять положения сторон. М.И. Брагинский и В.В. Витрянский говорят о том, что неравенство положений сторон договора находит непосредственное выражение в положениях ГК РФ об объеме и круге прав и обязанностей правообладателя и пользователя по договору коммерческой концессии.

Традиционно в правовой науке указывается, что осуществление гражданских прав - это "реализация предусмотренных законом или договором возможностей использовать свое право по своему усмотрению". Осуществление права есть способ его бытия, существования, выполнения им главной социальной функции. Право - ничто, если его положения не находят своей реализации в деятельности людей и организаций, в общественных отношениях. В данном случае речь идет об общесоциальной функции права, а следовательно, и гражданского права в частности.

Стороны самостоятельно и беспрепятственно осуществляют принадлежащие им права. Е.В. Вавилин логично интерпретирует принцип беспрепятственного осуществления гражданских прав как недопустимость обязывания субъекта к реализации его прав: "В частности, граждане и юридические лица имеют право не только на защиту принадлежащих им субъективных гражданских прав, но и обладают возможностью отказаться от защиты нарушенных прав или охраняемых законом интересов. Правовые акты не обязывают субъектов возвращать контрагенту недоброкачественные товары, предъявлять претензии или исковые требования на должников, правонарушителей".

Как справедливо указывает А.Я. Рыженков, "принцип беспрепятственности осуществления гражданских прав не может быть адресован носителю этих прав, поскольку это противоречило бы природе субъективного права как возможности, использование которой определяется лишь волей управомоченного лица. Кроме того, возложение какой-либо ответственности за препятствия в правореализации на управомоченного субъекта лишено смысла хотя бы потому, что в большинстве случаев эти препятствия от него никак не зависят".

Договор коммерческой концессии отличен тем, что его стороны принимают на себя особые обязанности, координирующие их совместную деятельность, устанавливающие взаимодействие при осуществлении предпринимательской деятельности. При этом, как справедливо указано в научной литературе, надлежащее исполнение сторонами предусмотренных прав и обязанностей имеет равную значимость как для правообладателя, так и для пользователя. Объясняется это в первую очередь тем, что предоставление правомочий использования комплекса прав правообладателем по договору не устраняет с рынка услуг самого правообладателя, и для него имеют значение добросовестность и качество осуществления деятельности его подопечным. В свою очередь, пользователь также заинтересован в качественной деятельности своего "координатора", так как его прибыль зависит в том числе от репутации уже зарекомендовавшего себя на рынке правообладателя.

Полагаем, что обязанности правообладателя по договору коммерческой концессии можно дифференцировать по двум категориям. К первой категории относятся императивные обязанности любого правообладателя по данному договору (п. 1 ст. 1031 ГК РФ). Ко второй категории относятся диспозитивные обязанности, которые возлагаются на правообладателя только в случае, если иное не предусмотрено договором (п. 2 ст. 1031 ГК).

Согласно другой представленной в науке классификации обязанности правообладателя можно подразделить на две группы:

  • подлежащие обязательному исполнению им в силу прямого указания закона;
  • подлежащие исполнению, если иное не установлено договором.

К обязательно исполняемым относятся обязанности:

  • передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить информацию, необходимую для осуществления прав, предоставленных ему по договору;
  • проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав.

К обязанностям, которые должны быть исполнены правообладателем, если это не изменено договором, относятся обязанности:

  • обеспечить государственную регистрацию предоставления права использования по договору;
  • оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников;
  • контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора.

Обязанность передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии, а также проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав (п. 1 ст. 1031 ГК РФ), является, как указано ранее, императивной обязанностью правообладателя. По справедливому замечанию отдельных ученых, перечень, характер, объем технической и коммерческой документации или иной информации "определяются сторонами при заключении договора коммерческой концессии и зависят от вида исключительных прав, право на использование которых правообладатель предоставляет пользователю".

В связи с этим нельзя не согласиться с А.А. Ивановым, который указывает, что "перечень данных, которые можно потребовать раскрыть, оставлен открытым. Чтобы избежать необоснованных требований о раскрытии информации, правообладателю в договоре коммерческой концессии следует указывать, какая именно информация подлежит предоставлению. В противном случае между сторонами договора может возникнуть трудноразрешимый спор об объеме предоставления информации, поскольку понятие "информация, необходимая для осуществления прав" является оценочным". Действительно, полагаем необходимым в качестве существенного условия договора коммерческой концессии предусмотреть, какая именно информация подлежит предоставлению правообладателем пользователю. Это объясняется установлением в законе оценочной категории: "информация, необходимая для осуществления прав". Такая трактовка имеет весьма общий и широкий характер, поэтому с целью необоснованного широкого толкования нормы ГК РФ предлагаем четко установить перечень информации, которую правообладатель должен передать пользователю на основании заключенного договора.

Следовательно, императивные обязанности правообладателя - это те действия, совершив которые, он приступает к практической реализации вытекающих из договора обязательств.

Нужно отметить, что сторона, передающая свои права, обязуется оказывать необходимое содействие в организации бизнес-процессов, обучении персонала, консультировать принимающую сторону по целому ряду важных для бизнеса вопросов (маркетинг, рекламная деятельность и т.д.). Об этом не говориться в ст. 1027 ГК РФ, однако прямо указано в ст. 1031 ГК РФ.

Пункт 2 ст. 1031 ГК РФ предусматривает три обязанности, которые возлагаются на правообладателя, если договором не предусмотрено иное (диспозитивные обязанности).

Первой из них является обязанность по государственной регистрации предоставления комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав (в отношении исполнения данной обязанности речь шла в предыдущей главе настоящей работы).

Второй диспозитивной обязанностью правообладателя является оказание пользователю постоянного технического и (или) консультационного содействия, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников.

Данная обязанность полностью соответствует целям сторон договора коммерческой концессии, поскольку правообладатель заинтересован в качественной продукции, работах или услугах со стороны пользователя и в определенном, оговоренном сторонами вознаграждении за подобное сопровождение бизнеса. Пользователь заинтересован в получении актуальной технической и информационной базы, высококвалифицированном персонале, что поможет ему достигнуть желаемых результатов в предпринимательской деятельности.

Контроль качества товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии, является третьей субъективной обязанностью правообладателя. Данная обязанность имеет весьма важное значение, и ее закрепление в законе представляется нам оправданным по нескольким причинам. Во-первых, правообладатель по смыслу франчайзинговых отношений является "профессионалом", вследствие чего ему гораздо проще осуществлять контроль качества товаров, работ или услуг. Во-вторых, правообладатель, контролируя качество товаров, работ или услуг, предостерегает себя от законодательно закрепленной ответственности (ст. 1034 ГК РФ) по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии. Также правообладатель экономически заинтересован в долгосрочных и стабильных отношениях с пользователем, в расширении своей сети, что невозможно при сбоях в сфере качества товаров, работ или услуг.

В странах, где франчайзинг регламентирован специальным законодательством, основное внимание уделено обязанности франчайзера полного раскрытия информации о своей сфере деятельности для потенциальных франчайзи. Полагаем, что исходя из сущности франчайзинговых отношений имеет место определенное неравенство сторон. Франчайзер - организация, обладающая опытом ведения бизнеса, франчайзи - организация, желающая получить деловой опыт за счет заключения договора франчайзинга. Поэтому вопрос о защите прав и интересов франчайзи как заведомо слабой стороны безусловно, актуален.

Наиболее остро проблема неравенства сторон встает на преддоговорном этапе отношений франчайзи и франчайзера. Законодательство РФ подразумевает следующую процедуру заключения договора коммерческой концессии: пользователь должен выбрать правообладателя и заключить с ним договор коммерческой концессии на основании интуитивных догадок и сведений, полученных из различных источников, либо сведений, которые предоставляет сам правообладатель. Убеждены, что такая процедура не способствует получению полной и достоверной информации о деятельности правообладателя и ставит пользователя в еще более рискованное положение.

Заключение договора коммерческой концессии подразумевает передачу прав на использование результатов интеллектуальной деятельности. Такая передача прав не подразумевает включения в договор условия о соответствии качества товаров, работ или услуг определенным нормативам. Несмотря на то что по умолчанию правообладателю комплекса исключительных прав предоставлено право контроля качества, в договор можно внести условие, устанавливающее иные формы кооперации.

Следует согласиться с правильностью выводов Г.А. Лаптева о том, что франчайзинг подразумевает более высокий уровень взаимодействия между обладателем прав и предпринимателем, получающим право на использование исключительных прав, в том числе императивно установленную поддержку (оказание пользователю постоянного технического и консультативного содействия) и контроль за действиями последнего. Существующая законодательно установленная система взаимоотношений между сторонами договора подразумевает принципиально диспозитивный характер взаимодействия сторон. Следовательно, в данном случае справедливо использование термина "коммерческая концессия". Именно по этому пути пошел законодатель. Что касается предшествующих нормативных актов, то отождествление в них этих явно различных по своей природе договорных конструкций следует отнести к разряду юридико-технических ошибок.

В системе франчайзинга контроль качества товаров, производимых франчайзи, является правом франчайзера, но не его обязанностью, как это представлено в ст. 1031 ГК РФ. Считаем, что такое правило недопустимо для правоотношений, складывающихся в результате заключения договора коммерческой концессии. Исходя из практики применения франчайзинга в торговом обороте, если имеет место значительное количество франшизных мест (отдельных франчайзи) деятельности, осуществить глубокий контроль за деятельностью франчайзи весьма проблематично. Вместе с тем установление анализируемой обязанности правообладателя считаем полностью оправданным, т.к. это способствует дополнительной защите прав и интересов потребителей товаров, работ и услуг. Более того, считаем необходимым установить обязанность осуществлять контроль качества товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии, не как дополнительную, а как основную обязанность правообладателя. Установление такого рода обязанности более логичным видится в п. 1 ст. 1031 ГК РФ наряду с обязанностями передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии, а также проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав.

Изменения, внесенные ФЗ от 18.07.2011 № 216-ФЗ, коснулись правил возобновления срочных договоров. В соответствии с действующей редакцией ст. 1035 ГК РФ отсутствует ограничение для правообладателя отказываться от возобновления договора с пользователем на условиях, закрепленных в истекшем договоре. Теперь франчайзер может отказаться от возобновления договора с франчайзи на тех же условиях по своему усмотрению. Это новшество, по нашему мнению, абсолютно обоснованно, поскольку прежний подход делал договор коммерческой концессии достаточно рискованным для правообладателя либо экономически невыгодным для пользователя в случае учета всех рисков по возобновлению договора с будущим франчайзером. Рынок достаточно активен на сегодняшний день, даже за небольшие промежутки времени может существенно поменяться рыночная ситуация, курс валюты, в которой зафиксированы условия договора, и продолжение отношений в сложившихся условиях может стать абсолютно невыгодным. Во-вторых, для продвижения правообладателем новых продуктов и технологий посредством пользователя необходимо иметь законодательно разрешенную возможность заменять ими старые. Быстрое развитие современных технологий приводит к необходимости существенно корректировать и ценовую политику, и требования к персоналу, и маркетинговые подходы.

Для обеспечения необходимой стабильности положения пользователя, права которого новые положения несколько сужают, в договорных отношениях был выбран прием, положительно зарекомендовавший себя в российской практике аренды недвижимого имущества. Аналогично, после окончания срока договора коммерческой концессии правообладатель вправе изменить любые условия, но пользователь, в случае надлежащего исполнения своих обязанностей, имеет преимущественное право на заключение договора коммерческой концессии на изменившихся условиях на новый срок перед другими потенциальными пользователями. Такое логичное обоснование дальнейшего заключения и исполнения договора коммерческой концессии представляется обоснованным и отвечает интересам обеих сторон договора.

Консультация специалистов Российской ассоциации франчайзинга с зарубежными коллегами из объединяющего 47 стран Всемирного совета по франчайзингу WFC) показала, что прежнее положение ГК РФ, обязывающее продлять срочный договор на тех же самых условиях, является уникальным исключением в мировой практике франчайзинга.

Представляется необходимым обязательный правовой анализ возможных установленных в договоре ограничений прав правообладателя. Такого рода ограничения направлены на защиту прав контрагента либо прав потребителей. Говоря о частноправовых способах защиты прав потребителей, следует указать, что они весьма разнообразны: возложение на предпринимателя обязанностей по информированию потребителя; предоставление потребителю права на отмену договора; принудительная типизация договоров и императивная фиксация их содержания; судебный контроль за содержанием договора. Большая часть используемых здесь приемов основывается на ограничении договорной свободы в той или иной форме.

Европейский законодатель прибегает к разным способам защиты потребителей. Так, для минимальных стандартов качества потребительских товаров большое значение имеет публично-правовое регулирование, реализации прав потребителей служат особые процессуальные формы. В европейском потребительском праве преобладает, однако, частноправовой инструментарий, представленный, главным образом, возложением на предпринимателя обязанностей информировать потребителя о фактических и юридических деталях сделки, а также различными (иными) формами ограничения договорной свободы. Более того, потребительское право едва ли не основная сфера, в которой европейский законодатель систематически ограничивает свободу договора.

Статья 1033 ГК РФ предусматривает обязательство правообладателя не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории либо воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории.

Итак, в содержании договора коммерческой концессии стороны вправе предусмотреть ограничения их прав, направленные прежде всего на ограничение конкуренции на рынке соответствующих товаров. При этом соглашение участников коммерческой концессии, направленное на ограничение конкуренции, может вступить в конфликт с антимонопольным законодательством. В соответствии с п. 3 ст. 1033 ГК РФ ограничительные условия могут быть признаны недействительными по требованию антимонопольного органа или иного заинтересованного лица, если эти условия с учетом состояния соответствующего рынка и экономического состояния сторон противоречат антимонопольному законодательству. При этом необходимо учитывать, что заключая подобный договор, стороны могут договориться о некоторых ограничениях своих прав. Ограничения могут возникать не в каждом случае, но при их наличии они способны оказывать воздействие на отношения конкуренции.

Следует признать обоснованным предложенную в науке классификацию ограничений прав сторон, которые могут содержаться в договоре коммерческой концессии в зависимости от последствий, которые они влекут: оспоримые и ничтожные.

Те ограничения, противоречащие антимонопольному законодательству, которые могут быть признаны недействительными по иску заинтересованного лица или антимонопольного органа, являются оспоримыми. К ним относятся следующие:

  • обязательство правообладателя не предоставлять другим лицам аналогичный комплекс исключительных прав для реализации его на территории пользователя, а также самостоятельно не осуществлять аналогичную деятельность на той же территории. При этом необходимо учитывать, что запрет распространяется не только на аналогичную деятельность, но и существенно схожую;
  • обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем на территории действия договора коммерческой концессии в отношении предмета договора коммерческой концессии.

В такой ситуации ограничение конкуренции может проявляться в согласованных действиях, установлении ограничений количества или ассортимента товаров:

  • обязательство пользователя не приобретать комплекс аналогичных прав, установленных в договоре коммерческой концессии, у конкурентов правообладателя;
  • обязательство пользователя согласовать с правообладателем место размещения коммерческих помещений, которые будут использованы при реализации комплекса прав по договору коммерческой концессии.

Обозначенные действия носят не исчерпывающий характер и содержат, по сути, наиболее распространенные ограничения прав сторон по договору коммерческой концессии. Однако, как справедливо указано в литературе, данные условия могут быть признаны недействительными только в том случае, если ограничение конкуренции происходит на конкретном товарном рынке и необходимо доказывание факта недобросовестной конкуренции и злоупотребления своими правами.

Другая группа ограничений является недействительной с момента включения их в договор коммерческой концессии. В указанную группу входят:

  • установление возможности правообладателя определять цену продажи товара (услуг) либо установление верхнего и нижнего предела цены;
  • установление круга лиц, которые могут быть покупателями или получателями услуг, предоставляемых пользователем.

Указанный перечень является закрытым и влечет недействительность подобных условий договора.

При рассмотрении прав и обязанностей сторон по данному договору необходимо обратить внимание на следующее противоречие: ст. 1033 ГК РФ устанавливает возможность включения в договор коммерческой концессии ограничение прав. Таким образом, можно предположить, что в договоре будет установлено положение, ограничивающее правоспособность сторон. Данная норма входит в противоречие со ст. 22 ГК РФ, которая устанавливает запрет на ограничение правоспособности физического лица, кроме случаев, установленных законом, а также ст. 49 ГК РФ, которая устанавливает этот же запрет, но в отношении юридического лица.

Таким образом, ограничение правоспособности возможно только в случаях, установленных законом. Хотя ст. 1033 ГК РФ и устанавливает возможность такого ограничения, но в то же время ГК РФ, применительно к данному договору, закрепляет право для сторон самим решать, какие именно ограничения правоспособности, названные в ст. 1033 ГК РФ, указывать в договоре. Таким образом, абсолютно справедливо указано в цивилистической науке, что применительно к договору коммерческой концессии ограничение правоспособности сторон происходит посредством договора, что вступает в противоречие с принципом недопустимости ограничения правоспособности. Возможность включения в договор коммерческой концессии условий, ограничивающих правоспособность, является исключением из гражданско-правового принципа недопустимости ограничения правоспособности.

Ограничительные условия могут быть признаны недействительными по требованию антимонопольного органа или иного заинтересованного лица, если они противоречат антимонопольному законодательству. Однако зачастую ФАС России не может предоставить доказательств того, что договор коммерческой концессии ограничивает конкуренцию на каком-либо товарном рынке.

Договор коммерческой концессии в тех случаях, когда он предполагает производство лицензионной продукции (товара), выполнение работ или оказание услуг, требует от пользователя существенных материальных и организационных затрат, поэтому необходимо создать условия, гарантирующие стабильность отношений между участниками такого договора.

оговорная практика говорит о том, что все ограничения нужно детально прописывать в положениях договора коммерческой концессии и договора франчайзинга. Проблема состоит в том, что правообладатели могут осуществлять аналогичную деятельность на территории, предусмотренной для деятельности пользователя, с использованием аналогичного набора исключительных прав. Данные действия правообладателей могут нарушить нормы Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" и полностью противоречат целям заключения договора коммерческой концессии со стороны пользователя.

Приведем пример судебного решения, в котором контрагенты, заключившие договор концессии и недостаточно четко прописавшие ограничения прав сторон по договору, оказались в зале суда. По договору коммерческой концессии, заключенному между обществом "Агроторг" (правообладателем) и обществом "АкБарс Торг" (пользователем), правообладатель предоставил пользователю комплекс исключительных прав (в том числе право на товарный знак "Сеть магазинов "Пятерочка") и закрепил за ним территорию города Казань и республики Татарстан. В договоре было закреплено, что правообладатель обязан не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав для использования на данной территории. После пяти лет действия договора коммерческой концессии правообладатель сам начал осуществлять деятельность с использованием товарного знака не "Сеть магазинов "Пятерочка", а "Пятерочка Плюс". Пользователь обратился с жалобой на недобросовестные действия правообладателя в Федеральную антимонопольную службу, которая признала общество "Агроторг" нарушившим ч. 1 ст. 14 ФЗ "О защите конкуренции" и обязала его прекратить деятельность, связанную с использованием товарного знака "Пятерочка Плюс" на территории республики Татарстан до истечения срока договора коммерческой концессии.

Однако впоследствии ВАС РФ пришел к выводу, что в данном случае необходимо руководствоваться положениями договора коммерческой концессии, заключенным между сторонами, который не содержал ограничений в указанной выше деятельности правообладателя.

Несмотря на это, арбитражный суд первой инстанции и кассационной инстанции поддержали позицию Федеральной антимонопольной службы и "АкБарс Торг", аргументировав свою позицию тем, что необходимо руководствоваться нормами Федерального закона "О защите конкуренции" с учетом предшествующих заключению договора переговоров и переписки, обычаев делового оборота.

Судья Президиума ВАС Т.Н. Нешатаева высказала свое особое мнение по вопросу: "Уважая решение, которое приняли мои коллеги в Президиуме ВАС РФ, я не могу согласиться с выводами большинства и правовыми последствиями квалификации сложившихся между сторонами отношений по гражданско-правовому договору в силу следующих причин...". Т.Н. Нешатаева говорит о несоблюдении правообладателем честных обычаев в торговых делах, а также о том, что в данном случае нужно оценивать разумные ожидания сторон от заключения договора коммерческой концессии. А так как суды первой и второй инстанций установили, что согласно предшествующим заключению договора переговорам и переписке правообладатель намеревался передать пользователю единоличное и самостоятельное право на использование комплекса исключительных прав, в данном случае суд должен поддержать сторону пользователя.

Данный судебный прецедент наталкивает нас на мысль о необходимости внесения изменений в положения ст. 1033 ГК РФ, однако на сегодняшний день таких изменений не предполагается.

Важной практической проблемой является отсутствие правового механизма раскрытия информации о деятельности правообладателя на преддоговорном этапе франчайзинговых отношений.

Непосредственная обязанность франчайзера (правообладателя) заключается в предоставлении потенциальному франчайзи (пользователю) документа о раскрытии информации.

На наш взгляд, заимствование данной правовой конструкции будет положительно сказываться на ускорении развития франчайзинга в РФ и будет, безусловно, прогрессивным для нашей правовой системы. Рискованный характер такого заимствования компенсируется наделением потенциального пользователя правом обращаться за достоверной и полной информацией к правообладателю, за счет чего отношения, возникающие впоследствии, будут основаны на базовых принципах гражданского права, в том числе на принципе добросовестности. Данное обращение потенциального франчайзи является юридически значимым действием, то есть до момента заключения договора коммерческой концессии потенциальные стороны вступают в односторонне-обязывающее преддоговорное франчайзинговое правоотношение, поскольку с правом потенциального пользователя корреспондирует обязанность правообладателя предоставить полную информацию о своей коммерческой деятельности. Это правоотношение будет носить обособленный характер, поскольку оно не влечет обязанностей сторон по заключению договора коммерческой концессии, а его возникновение определяется фактом обращения потенциального пользователя к потенциальному правообладателю. Ответственность правообладателя за нарушение обязанности раскрытия информации по данному правоотношению также не зависит от дальнейшего развития отношений между сторонами. Для потенциального пользователя устанавливается режим конфиденциальности, что закрепляется в соглашении между сторонами.

Срок франчайзингового преддоговорного правоотношения ограничен сроком существования обязанности потенциального правообладателя по раскрытию информации и сроком сохранения режима конфиденциальности информации, полученной потенциальным пользователем от потенциального правообладателя. По истечении указанных сроков или по факту исполнения обязанности потенциального правообладателя франчайзинговое преддоговорное правоотношение прекращается.

Содержанием такого правоотношения будет являться обязанность потенциального правообладателя раскрыть и предоставить информацию путем предоставления соответствующего документа. Можно сказать, что данный документ имеет схожие черты с офертой, но офертой особого рода, поскольку в данном случае имеет место императивное предписание о раскрытии информации потенциальным франчайзером. Потенциальный правообладатель направляет потенциальному пользователю документ, а он, в свою очередь, либо соглашается вступать в договорные отношения с правообладателем, либо отказывается от продолжения правоотношений, то есть акцептует или не акцептует оферту.

Представляется, что в связи с этим изменением в гл. 54 ГК РФ могут возникнуть некие трудности. Особенно это касается содержания документа о раскрытии информации. Но в данном случае пользователь, заключивший договор коммерческой концессии и впоследствии обнаруживший несоответствие фактической информации той, что была предоставлена на преддоговорном этапе франчайзинговых отношений, имеет право на защиту своих интересов, в том числе право на возмещение потерь и упущенной выгоды в связи с заключением договора коммерческой концессии. Таким образом, мы приходим к решению проблемы о неравенстве положений правообладателя и пользователя.

Заслуживает особого внимания точка зрения, высказанная в науке Д.П. Бондаренко, которая предлагает установить солидарную ответственность правообладателя по требованиям, предъявляемым к пользователю о несоответствии качества товаров, вводимых в оборот пользователем на основе исключительных прав по договору коммерческой концессии. По ее справедливому замечанию, реализация данного положения приведет в соответствие положения об ответственности сторон договора коммерческой концессии с положениями п. 3 ст. 14 Закона Российской Федерации от 7 февраля 1992 г. № 2300-1 "О защите прав потребителей", согласно которому вред, причиненный вследствие недостатков товара, подлежит возмещению продавцом или изготовителем товара по выбору потерпевшего; вред, причиненный вследствие недостатков работы или услуги, подлежит возмещению исполнителем.

Проблемой, требующей законодательного урегулирования, также является правило, закрепленное в ст. 1034 ГК РФ, касающееся субсидиарной ответственности правообладателя по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии. В мировой практике франчайзинговых отношений такого положения об ответственности не существует, оно вызывает множество дискуссий как в сфере предпринимателей, так и среди ученых-цивилистов. Например, А.З. Майлер - председатель совета директоров Российской ассоциации франчайзинга - говорит об абсурдности данного положения. С данной формулировкой сложно спорить, поскольку правообладатель и пользователь - две независимые, юридически обособленные организации. Правоотношения, возникающие в связи с заключением договора коммерческой концессии, могут носить очень широкий характер. Правообладатель в соответствии с положениями договора может оказывать консультационные услуги по ведению бизнеса, организовывать техническую поддержку и даже полностью бизнес-процессы. Однако так же могут взаимодействовать консалтинговые агентства со своими клиентами или организации, оказывающие техническую поддержку для ведения бизнеса, или организации, занимающиеся оказанием услуг на основании договора аутсорсинга. Ни в одном из перечисленных случаев подобного рода ответственности нет.

Считаем, что анализируемая норма (положение) об ответственности правообладателя направлена на повышение рискового характера договора для правообладателя и ограничивает независимость сторон договора, которые, по смыслу зарубежной системы франчайзинга, абсолютно независимы. Сложно спроецировать в предпринимательской деятельности ситуацию, в которой одна организация (индивидуальный предприниматель) будет отвечать по обязательствам другой, даже если первая из них является поставщиком каких-то комплектующих материалов или оказывает консалтинговые услуги.

То есть можно сделать вывод о необходимости изменения ст. 1034 ГК РФ, содержащей положения о субсидиарной ответственности правообладателя по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии, и отмене на законодательном уровне данной обязанности правообладателя. Полагаем, что такая ответственность должна иметь договорный характер и применяться только в случаях, предусмотренных в договоре.

Законодательное установление субсидиарной ответственности для правообладателя тормозит развитие предпринимательской деятельности посредством внедрения франчайзинговых моделей, что, конечно, отрицательно сказывается не только на развитии предпринимательства в РФ, но и на всей экономической системе страны, так как альтернативный вариант - создание собственных предприятий - требует достаточно больших вложений, а если имеет место географическая удаленность, то практически неосуществим.

Выводы.

1. В системе франчайзинга контроль качества товаров, производимых франчайзи, является правом франчайзера, но не его обязанностью, как это представлено в ст. 1031 ГК РФ. Отдельные авторы указывают на нецелесообразность таких требований для правоотношений, складывающихся в результате заключения договора коммерческой концессии. Исходя из практики применения франчайзинга в торговом обороте, если имеет место значительное количество франшизных мест (отдельных франчайзи) деятельности, осуществить глубокий контроль за деятельностью франчайзи весьма проблематично. Вместе с тем установление анализируемой обязанности правообладателя считаем полностью оправданным, т.к. это способствует дополнительной защите прав и интересов потребителей товаров, работ и услуг. Более того, считаем необходимым установить обязанность осуществлять контроль качества товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии не как дополнительную, а как основную обязанность правообладателя. Установление такого рода обязанности более логичным видится в п. 1 ст. 1031 ГК РФ наряду с обязанностями передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии, а также проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав.

2. Для обеспечения необходимой стабильности положения пользователя, права которого положения ГК РФ несколько сужают, в договорных отношениях был выбран прием, положительно зарекомендовавший себя в российской практике аренды недвижимого имущества. Аналогично, после окончания срока договора коммерческой концессии правообладатель вправе изменить любые условия, но пользователь, в случае надлежащего исполнения своих обязанностей, должен иметь преимущественное право на заключение договора коммерческой концессии на изменившихся условиях на новый срок перед другими потенциальными пользователями.

3. Франчайзер (правообладатель) обязан раскрыть и предоставить необходимую информацию потенциальному франчайзи (пользователю) еще до момента заключения франчайзингового договора. Полагаем, что заимствование таких правил и установление аналогичной обязанности на уровне ГК РФ будет способствовать развитию франчайзингового оборота в Российской Федерации и обеспечит защиту прав потенциального пользователя как будущего обладателя исключительными правами. Итак, с правом потенциального пользователя будет корреспондировать обязанность правообладателя предоставить полную и достоверную информацию о своей предпринимательской деятельности. Вместе с тем возникающие правоотношения между правообладателем и потенциальным пользователем будут иметь автономный характер по отношению к возможным франчайзинговым отношениям, поскольку они не влекут обязанностей сторон по заключению договора коммерческой концессии. В отношении потенциального пользователя необходимо установить режим коммерческой тайны в отношении предоставленной информации.

Результаты предоставленной информации должны быть отражены в соответствующем документе, передаваемом правообладателем потенциальному пользователю. Переданный документ имеет аналогию с офертой. Получив такую "оферту", потенциальный пользователь либо соглашается вступать в договорные отношения с правообладателем, либо отказывается от продолжения правоотношений, то есть акцептует или не акцептует оферту.

4. Считаем, что положение, закрепленное в ст. 1034 ГК РФ, об ответственности правообладателя направлено на повышение рискового характера договора для правообладателя и ограничивает независимость сторон договора, которые по смыслу зарубежной системы франчайзинга абсолютно самостоятельны (автономны). Полагаем необходимым изменить ст. 1034 ГК РФ, содержащую положение о субсидиарной ответственности правообладателя по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии и отменить на законодательном уровне данную императивную обязанность правообладателя. Полагаем, что такая ответственность должна иметь договорный характер и применяться только в случаях, предусмотренных в договоре.

Далее – 3.3. Правовой статус пользователя (франчайзи) по договору коммерческой концессии и франчайзинга. Ответственность сторон