Франчайзинг и договор коммерческой концессии

Франчайзинг и договор коммерческой концессии

 

В соответствии с п. 3 ст. 1027 ГК РФ сторонами договора коммерческой концессии могут являться только коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуального предпринимателя. ГК РФ не содержит легальной дефиниции франчайзера и франчайзи (правообладателя и пользователя).

Для правоотношений, возникающих в рамках реализации франчайзинга, а применительно к российской модели организации таких отношений - договора коммерческой концессии, характерен специальный субъектный состав (состав лиц, участвующих в указанных отношениях и реализующих свои субъективные права и законные интересы). Представляется, что к основным участникам относятся лица, обладающие соответствующим правовым статусом, закрепленным в нормах ГК РФ, и без которых возникновение, изменение и прекращение отношений по договору коммерческой концессии невозможно. Главным субъектом договора коммерческой концессии, безусловно, выступает правообладатель - лицо, обладающее исключительными правами, создавшее определенную модель организации производства под своей торговой маркой, использующее товарный знак и преследующее цель расширения своего бизнеса на рынке путем вовлечения в эту сеть других участников-пользователей.

Используя метод сравнительного правоведения, необходимо отметить наименования (законодательную формулировку) сторон по договору франчайзинга в различных государствах. Сторона, предоставляющая по договору права пользования (франшизу), по-английски именуется "франчайзер" (franchisor) с ударением на втором слоге, а сторона, приобретающая франшизу - "франчайзи" (franchisee) с ударением на последнем слоге. По-французски стороны именуются, соответственно, franchiseur (франшизер) и franchise (франшизе) с ударением в обоих случаях на последнем слоге. Кроме того, существуют и другие наименования сторон. Франчайзера также называют франшизодателем, правообладателем, а франчайзи - франшизополучателем, франшизодержателем, пользователем. Исходя из практики торгового оборота необходимо заключить, что для обозначения сторон во франчайзинговых отношениях используются и другие формулировки. Для обозначения франчайзера используются такие термины, как "головное предприятие", "фирма", а франчайзи именуют как "оператор", "лицензиат", "дилер", "филиал", "концессионер".

Использование различных законодательных дефиниций позволяет заключить, что в международном законодательстве отсутствует единое наименование сторон в рассматриваемом нами договоре. Такая законодательная неопределенность в понятиях, конечно, создает определенные трудности в правоприменительном процессе. Действительно, франчайзинговые правоотношения могут получать различную квалификацию в практике торгового оборота. Следует согласиться с высказанным в литературе мнением, что "...эти термины неточны, потому что ими могут обозначаться участники и других, помимо франчайзинга, договорных отношений".

На основании анализа гл. 54 ГК РФ можно сказать, что правообладатель - это коммерческая организация или индивидуальный предприниматель, обладающий комплексом исключительных прав, использование которых он разрешает другой стороне - пользователю за вознаграждение на определенный срок или без указания срока по договору коммерческой концессии.

Пользователь - это коммерческая организация или индивидуальный предприниматель, которому по договору коммерческой концессии предоставлено право использования комплекса исключительных прав, принадлежащих другой стороне - правообладателю, за определенное вознаграждение в течение указанного в договоре срока или без его указания.

Соответственно, обе стороны договора коммерческой концессии - специальные субъекты. Это означает, что некоммерческие организации и государство в лице федеральных или муниципальных органов не могут быть участниками данного договора. Этот запрет действует и в тех случаях, когда данным субъектам разрешено заниматься предпринимательской деятельностью (п. 2 ст. 50 ГК РФ).

В цивилистической теории высказана позиция, заслуживающая поддержки, в соответствии с которой правообладатель формально должен отвечать лишь двум признакам: быть предпринимателем и обладать исключительными правами, составляющими объект договора франшизы.

Как справедливо указывает А.С. Райников, актуальность второго из названных признаков подтверждается буквальным смыслом п. 1 ст. 1027 ГК РФ, содержащего дефиницию договора коммерческой концессии. В нем указывается на предоставление пользователю исключительных прав, "принадлежащих" правообладателю. Правообладатель может обязаться предоставить в составе комплекса лишь принадлежащие ему на момент заключения договора исключительные права, а не те, которые он, к примеру, намеревается приобрести в будущем.

Положения гл. 54 ГК РФ не исключают возможность заключения договора коммерческой концессии группой лиц, объединившихся без образования юридического лица (простое товарищество). Данная точка зрения заслуживает поддержки, однако не исключаем возможности выступления в предпринимательской деятельности участников договора простого товарищества, в том числе в качестве стороны в договоре коммерческой концессии.

Поскольку в рамках реализации франчайзинга как определенного бизнес-проекта франчайзер передает не только комплекс исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности, но и определенное оборудование для реализации технологии и стандартов бизнеса, то, следовательно, он может выступать в качестве правообладателя, поставщика, лицензиара и лизингодателя. При этом в целях упрощения ведения бухгалтерского учета целесообразно передавать материальные и нематериальные активы по разным договорам.

Франчайзи как основной участник отношений франчайзинга должен обладать статусом либо коммерческой организации, либо индивидуального предпринимателя и отвечать критериям, установленным франчайзером.

Франчайзи может выступать в качестве пользователя, дистрибьютора, лицензиата и лизингополучателя. Кроме того, франчайзи при наличии соответствующего письменного разрешения может выступать и как субфранчайзер. В этом случае в качестве основного участника привлекается вторичный пользователь - субфранчайзи.

Таким образом, в правоотношениях, возникающих из договора коммерческой концессии, существует (действует) специальный субъектный состав лиц, участвующих в указанных отношениях и реализующих свои субъективные права, исполняющих возложенные обязанности и защищающих законные интересы. При этом целесообразно выделять группу лиц, непосредственно участвующих в таких отношениях (основные участники), и лиц, так или иначе влияющих на возникновение, осуществление и прекращение отношений франчайзинга (факультативные участники).

В науке Д.П. Бондаренко доказывается необходимость уточнения понятия сторон договора коммерческой концессии следующим образом: "сторонами по договору коммерческой концессии могут быть юридические лица, осуществляющие предпринимательскую и иную приносящую доход деятельность, а также индивидуальные предприниматели". Следует согласиться с мнением данного ученого, что "реализация этого предложения позволит включить в субъектный состав договора коммерческой концессии некоммерческие организации, лиц, осуществляющих социальное предпринимательство, и, соответственно, расширить сферу применения указанного договора".

Действительно, социальное предпринимательство получает в последние годы все большее развитие. Несмотря на то что в России еще не существует достаточно четкого представления о социальном предпринимательстве, идея об использовании инноваций и предпринимательского подхода при формировании правовой модели обеспечения имущественных потребностей граждан может быть весьма интересной и востребованной.

Полагаем, что договор франчайзинга имеет не только частноправовой характер, но затрагивает и публичные интересы. Соответственно, в правоотношениях франчайзинга принимают участие и органы государственной власти. В публично-правовой сфере к субъектам государственного регулирования отношений франчайзинга необходимо отнести Федеральную службу по интеллектуальной собственности (ФСИС), которая осуществляет государственную регистрацию предоставления исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности по договору коммерческой концессии. К факультативным участникам предлагается относить лиц, которые на том или ином этапе реализации договора франчайзинга привлекаются основными участниками для решения тех или иных вопросов, связанных с возникновением, осуществлением или прекращением отношений франчайзинга, либо вступают в отношения на основе предоставленных им законом полномочий.

Следует признать оправданным мнение о том, что "состав основных и факультативных участников, реализующих бизнес-проект франчайзинга, зависит прежде всего от выбранных стратегий франчайзинга, о которых говорилось выше, а правовое положение участников должно определяться на основании анализа различных нормативных актов, регулирующих данные отношения".

Правовое положение каждого участника определенного проекта франчайзинга раскрывается в содержании его субъективных прав и законных интересов, а достижение экономической цели участниками отношений франчайзинга осуществляется путем реализации ими своих субъективных прав и законных интересов.

По мнению Ю.С. Гамбарова, правовая наука рассматривает субъективное право как признанный и обеспеченный нормой права и возникающий в правоотношении круг возможностей вести себя определенным образом.

Следует признать оправданным предложенный М.Н. Титовой подход, в соответствии с которым для правильного понимания правового положения участников отношений франчайзинга необходимо учитывать, что указанные отношения развиваются как в публично-правовой, так и в гражданско-правовой сферах. С учетом этого необходимо отметить, что и субъективные права участников указанных отношений также будут реализовываться как в публично-правовой, так и в гражданско-правовой плоскостях.

Субъективные права сторон договора коммерческой концессии имеют реализацию как в публично-правовой плоскости, так и обладают явными чертами гражданско-правовой принадлежности. "Понятие и содержание конкретного субъективного права участника отношений франчайзинга должно быть адекватно отраслевому характеру регулируемых общественных отношений".

Как указывалось ранее, центральной фигурой в рассматриваемом договоре выступает правообладатель, который определяет условия и правила передачи объектов договора, определяет направления деятельности для пользователя, критерии отбора для потенциальных пользователей, а также осуществляет контрольно-надзорные полномочия за осуществлением деятельности со стороны пользователя.

Правообладатель определяет объем прав, передаваемых пользователю, условия, на которых происходит передача правомочий, определяет регионы (территории), в пределах которых пользователь вправе осуществлять и реализовывать комплекс переданных прав, определяет критерии, которым должен соответствовать пользователь, а также осуществляет контроль за выполнением пользователем возложенных на него обязанностей по ведению предпринимательской деятельности на условиях договора, согласованных с правообладателем.

Действительно, как справедливо указывают отдельные авторы, "франчайзер несет основную инвестиционную нагрузку на первом этапе развития своей бизнес-модели на новой территории. Таким образом, по смыслу данной модели ведения бизнеса франчайзер должен быть крупной компанией с узнаваемым брендом, своей отработанной технологией и стандартами ведения бизнеса, многократно опробованными в деле, обладающей определенными инвестиционными ресурсами для "раскрутки" нового бизнеса на новой территории под своей маркой".

При этом "крупность" компании-франчайзера, "раскрученность" и "узнаваемость" ее бренда (коммерческого обозначения) и создают фактические предпосылки для привлечения потенциальных франчайзи для работы под такой торговой маркой.

Вместе с тем именно "крупность" франчайзера обусловливает возможность дискриминации франчайзи и необоснованный отказ в допуске его к ведению бизнеса под маркой франчайзера. Заслуживает поддержки высказанное в литературе предложение М.Н. Титовой, которая предлагает: "для устранения возможности дискриминации франчайзи и выработки стандартов поведения франчайзеров применяется законодательно установленная в развитых странах обязанность франчайзера заключать договоры с любым франчайзи, который к нему обратился и который отвечает определенным, заранее известным критериям, установленным франчайзером. Кроме того, вырабатываются и принимаются определенные кодексы этического поведения франчайзеров, входящих в саморегулируемые организации".

Выводы.

1. В международном законодательстве отсутствует единое наименование сторон в рассматриваемом нами договоре. Такая законодательная неопределенность в понятиях, конечно, создает некоторые трудности в правоприменительном процессе. Действительно, франчайзинговые правоотношения могут получать различную квалификацию в практике торгового оборота различных государств.

2. К основным участникам договора необходимо отнести правообладателя как лица, обладающего определенным набором исключительных прав, выступающих объектом рассматриваемого договора, и имеющего намерения распространения сферы своей деятельности на других лиц на рынке товаров, работ и услуг путем передачи комплекса исключительных прав (объекта договора) другим лицам-правообладателям.

3. Таким образом, в состав основных субъектов отношений франчайзинга и договора коммерческой концессии должны быть включены следующие лица: правообладатель (франчайзер), пользователь (франчайзи), вторичный правообладатель (субфранчайзер), вторичный пользователь (субфранчайзи). К факультативным участникам необходимо относить лица, которые на том или ином этапе реализации договоров франчайзинга и коммерческой концессии привлекаются для решения тех или иных вопросов, связанных с возникновением, осуществлением или прекращением отношений франчайзинга, либо вступают в отношения на основе предоставленных им законом полномочий, например Федеральную службу по интеллектуальной собственности (ФСИС).

4. Конкретный состав основных и факультативных участников договора франчайзинга и коммерческой концессии зависит от модели организации франчайзинговых отношений и условий договора коммерческой концессии, а правовое положение участников должно определяться на основании анализа различных нормативных актов (международных и российских), регулирующих данные отношения.

Далее – 3.2. Правовой статус правообладателя (франчайзера) по договору коммерческой концессии