Франчайзинг и договор коммерческой концессии

Франчайзинг и договор коммерческой концессии

 

Полагаем, что наряду с предметом как существенное условие по договору коммерческой концессии необходимо рассматривать цену договора, в качестве которой выступает вознаграждение, выплачиваемое пользователем правообладателю за предоставленный комплекс исключительных прав. Предмет договора был подробно проанализирован в предыдущем параграфе настоящей работы, он является существенным условием любого договора, что следует из положения ст. 432 ГК РФ и было доказано применительно к договорам франчайзинга и коммерческой концессии. Что же касается вознаграждения, то его указание как на существенное условие договора необходимо, исходя из легального определения договора коммерческой концессии и особого характера предмета договора, поскольку входящие в его состав исключительные права уникальны, и определить плату за их использование на основании п. 3 ст. 424 ГК РФ не представляется возможным, что диктует необходимость специального правового регулирования данного вопроса.

Итак, вознаграждение - второе существенное условие договора коммерческой концессии в соответствии с российским гражданским законодательством. Помимо приведенных выше доводов в пользу включения вознаграждения в перечень существенных условий, нельзя забывать и о том, что договор коммерческой концессии является возмездным. После внесенных изменений Федеральным законом от 18.07.2011, ст. 1030 ГК РФ предоставляет сторонам свободу в выборе формы осуществления платежей по договору коммерческой концессии, а содержащийся в ней перечень не является исчерпывающим. Считаем, что внесенные изменения в полной мере обоснованы и оправданы, исходя из действия принципа свободы договора и формы проявления данного принципа применительно к договору коммерческой концессии - свободы его содержания.

Итак, внесенные изменения коснулись характера платежей правообладателю за использование объектов исключительных прав по договору. Законодатель разрешил одновременно использовать в договоре начальный или паушальный взнос и периодические платежи.

Статья 1030 ГК РФ в новой редакции сформулирована следующим образом: "вознаграждение по договору коммерческой концессии может выплачиваться пользователем правообладателю в форме фиксированных разовых и (или) периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной договором".

То есть в данной статье ГК РФ было ликвидировано ограничение, заключающееся во взаимоисключении вида платежа по договору, было предусмотрено, что вознаграждение выплачивается пользователем в форме фиксированных разовых платежей или других вышеперечисленных платежей. На сегодняшний день установлено право сторон свободно выбирать одну из форм вознаграждения или их сочетание.

В настоящее время в практической сфере наиболее распространенными являются формы выплат вознаграждения путем сочетания фиксированных разовых и периодических платежей (паушальный взнос и роялти). Как справедливо указывается в литературе, информация о существенных условиях договоров коммерческой концессии, в том числе реальных платежах, в России является закрытой для внешнего пользователя, так как Федеральная служба по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам Российской Федерации (Роспатент) не публикует сведения о коммерческих условиях зарегистрированных договоров.

Вместе с тем практика договорных отношений франчайзинга говорит о том, что на сегодняшний день правообладатели для повышения спроса на заключение договоров коммерческой концессии начали идти по пути отказа от паушального взноса, который осуществляется сразу после заключения договора, поскольку пользователю зачастую необходимо приобрести определенный объем продукции или оборудования, что усложняет его финансовое состояние. Роялти выплачивается пользователем по окончании определенного периода в виде отчислений от выручки (процента от суммы оборота, объема продаж и т.д.).

Положение о закреплении комплексного характера вознаграждения необходимо оценивать в качестве позитивного фактора законодательного процесса и практической деятельности, а также практики развития международного торгового оборота, поскольку зарубежное законодательство не предусматривало никаких ограничений по вопросам вознаграждения правообладателя, что вызывало трудности при реализации международной практики правоприменения в Российской Федерации.

Полагаем, во многом отсутствие ограничений объясняется тем, что зачастую договор коммерческой концессии предусматривает первоначальный взнос, так как он позволяет компенсировать затраты правообладателя на проработку нового контракта, а также подтверждает серьезность намерений нового пользователя построить свой бизнес в соответствии с требованиями сети. Как справедливо указано в литературе, регулярные платежи являются одной из основ работы коммерческой концессии, поскольку их наличие позволяет обеспечить заинтересованность и, соответственно, деятельную поддержку правообладателем ежедневной работы пользователя, ориентацию на длительные взаимовыгодные отношения.

По мнению А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого, в качестве существенного условия по признаку необходимости для договоров данного типа может быть названо условие о сроке действия договора коммерческой концессии.

Договор коммерческой концессии может быть заключен как на определенный срок, так и без указания срока. Но данный договор целесообразно заключать на определенный срок, так как его предметом являются специфические нематериальные права, срок действия которых, как правило, ограничен сроком действия выдаваемых на них охранных документов. Следует согласиться с высказанным в науке мнением, что истечение срока охранных документов ранее срока действия договора делает его сугубо декларативным, так как передающая сторона не будет иметь прав на комплекс передаваемых объектов.

Российская ассоциация франчайзинга (далее РАФ) в своем Кодексе этики, нормы которого применяются и к договору коммерческой концессии, установила, что в самом договоре необходимо установить его срок, который должен быть достаточно продолжительным для того, чтобы дать возможность франчайзи окупить свои первоначальные издержки, связанные с покупкой франшизы. Таким образом, мы видим расхождение норм ГК РФ и акта некоммерческой организации. Кроме того, в Кодексе этики РАФ установлено, что срок действия франчайзингового соглашения должен быть достаточно продолжительным, для того чтобы дать возможность франчайзи окупить свои первоначальные издержки, связанные с покупкой франшизы, при этом в ограниченном количестве самых крупных франшиз окупить первоначальные вложения может не являться первостепенной задачей, и в таких случаях сторонам рекомендуется установить срок действия соглашения приемлемым для обеих сторон.

Таким образом, устанавливается, что окупаемость франшиз, то есть извлечение прибыли, может не являться первостепенной задачей. Однако это идет вразрез с ч. 1 ст. 2 ГК РФ, в соответствии с которой предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Так как договор коммерческой концессии может заключаться только лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, то он должен быть направлен на систематическое получение прибыли. Таким образом, требование об окупаемости франшиз не может быть факультативным.

Данные примеры иллюстрируют коллизии, возникающие между федеральными нормативными актами и локальными актами юридических лиц, которые должны соответствовать федеральным, и из этого вытекает, что при противоречии положений ФЗ и локального акта юридического лица должны применяться именно нормы ФЗ.

Способ определения срока предусмотрен ст. 190 ГК РФ. Если срок в договоре не указан, договор коммерческой концессии считается заключенным без указания срока, и тогда стороны имеют право в любое время отказаться от договора. Однако в этом случае одной стороне, решившей отказаться от договора, необходимо уведомить об этом другую сторону договора за шесть месяцев, если иной срок уведомления не предусмотрен самим договором, но он не может быть меньше шести месяцев (п. 1 ст. 1037 ГК РФ). Следовательно, можно сделать вывод, что исходя из действующего законодательства РФ срок не является существенным условием договора коммерческой концессии.

Представляется целесообразным внести ряд изменений в действующее гражданское законодательство в отношении определения срока договора коммерческой концессии. Рассматриваемый договор, как указывалось ранее, логично заключать на определенный срок, так как его предметом являются специфические нематериальные права, срок действия которых, как правило, ограничен сроком действия выдаваемых на них охранных документов. Как следствие, истечение срока охранных документов ранее срока действия договора делает его сугубо декларативным, так как передающая сторона не будет иметь прав на комплекс передаваемых объектов, тем самым сам договор теряет юридический смысл. Таким образом, считаем вполне оправданным установить на законодательном уровне обязанность заключения договора на определенный срок, причем поставить в зависимость срок действия договора от срока действия прав на передаваемые по договору объекты исключительных прав.

Положение Кодекса этики РАФ, устанавливающее в качестве обязательного условия договора срок, видится целесообразным. Ведь зачастую предприниматели заключают с правообладателем договор на год, в течение которого не достигают точки безубыточности, но принимают решение о выходе из договора. Это обусловлено тем, что таким образом предприниматель на законном основании получает информацию, составляющую коммерческую тайну, для дальнейшего ее использования в своей собственной деятельности, и изначально он не был нацелен на долгосрочное сотрудничество с правообладателем. Поэтому будет дополнительной гарантией для правообладателя, если в ГК РФ в главу 54 будут внесены изменения, касающиеся срока договора коммерческой концессии, а именно установлен минимальный срок договора коммерческой концессии, например равный 3 годам. Вместе с тем установление такого рода ограничений несколько ограничивает свободу деятельности предпринимателей, поэтому такого рода предложения нуждаются в дополнительном научном и практическом обсуждении.

В соответствии с ч. 1 ст. 1028 ГК РФ договор коммерческой концессии должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность такого договора, т.е. он является ничтожным. В самом договоре должны быть указаны: вид договора; место его заключения; дата заключения; стороны договора с обозначением их Ф.И.О., наименования, юридического адреса; банковские реквизиты; четко определен предмет договора, права и обязанности сторон по договору, ответственность сторон по договору, порядок изменения и расторжения договора, момент вступления договора в законную силу и другие условия, определяемые по свободному усмотрению сторон в силу действия принципа свободы гражданско-правового договора.

Предоставление права использования в предпринимательской деятельности пользователя комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав по договору коммерческой концессии подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Согласно действующему ГК РФ предоставление права использования объектов интеллектуальной собственности правообладателем пользователю по данному договору подлежит государственной регистрации в Роспатенте, а при несоблюдении этого требования такое предоставление считается несостоявшимся.

Итак, регистрации подлежит предоставление прав по коммерческой концессии в отношении тех объектов, исключительное право на которые возникает в силу факта регистрации. Это такие объекты интеллектуальной собственности, как товарные знаки, патенты и селекционные достижения.

Законодательных ограничений на заключение договора коммерческой субконцессии не установлено. Мы можем констатировать, что на уровне подзаконных актов установлено правило, в соответствии с которым государственной регистрации подлежат только договор коммерческой концессии и коммерческой субконцессии (п. 4.1 Административного регламента исполнения ФСИС государственной функции по регистрации договоров). Поскольку договор коммерческой субконцессии государственной регистрации не подлежит, мы можем сделать вывод, что в этом случае правовая охрана и защита комплекса передаваемых объектов интеллектуальной собственности не предоставляется, и, следовательно, привлечение в качестве основных участников субфранчайзи нецелесообразно.

Для государственной регистрации перехода прав по договору коммерческой концессии требуется совершить следующие действия: уплатить патентную пошлину в установленном размере; подать в Роспатент заявление о регистрации, подписанное обеими сторонам договора. Если заявление подписано только одной стороной, то к нему нужно приложить один из следующих документов: подписанное сторонами уведомление о передаче прав по коммерческой концессии или удостоверенную нотариусом выписку из договора или сам договор коммерческой концессии.

Государственная регистрация, как правило, занимает около трех месяцев, если у Роспатента не возникает каких-либо оснований для направления запроса. Если такие основания все-таки есть, срок регистрации договора коммерческой концессии с учетом почтовой пересылки документов может затянуться до полугода.

Отметим, что по ранее действующему законодательству государственной регистрации в Роспатенте подлежал сам договор, и последствия невыполнения этого требования были иными - договор считался ничтожным. Например, Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры признал подписанные сторонами 16.10.2012 договоры № 03 и № 04 коммерческой концессии (франшизы) ничтожными сделками на основании ст. 168 ГК РФ в силу отсутствия их государственной регистрации в Роспатенте.

В соответствии с действовавшим ранее законодательством закрепленная в п. 2 ст. 1028 ГК РФ обязанность регистрации договора коммерческой концессии в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности являлась весьма спорным императивным предписанием. Теперь же, в силу произошедших в ГК РФ изменений, невыполнение требований о государственной регистрации предоставления права использования будет трактоваться как неисполнение правообладателем обязанности по договору и являться основанием для предъявления требования об исполнении им этой обязанности. Считаем, что установление такого рода последствия вполне оправданно, исходя из защиты интересов пользователя.

Многие правоведы и ученые-цивилисты, как представляется, не вполне обоснованно и аргументированно критиковали данное законодательное предписание. Например, К.И. Александрова говорит о том, что данные положения не совсем оправданны, поскольку непонятно, к каким нежелательным последствиям приведет отсутствие регистрации. Другие авторы, с которыми мы солидарны, соглашаясь с такой критикой, указывали: "Можно не согласиться лишь в части вопроса о договоре, по которому передаются исключительные права, охраняемые патентным правом, в данном случае регистрация договора полностью оправдана". Практика показывает, что регистрация договоров коммерческой концессии становится для предпринимателей достаточно долгой и сложной процедурой. Также исходя из анализа правоприменительной практики можно сделать вывод, что Роспатент не может помочь в разрешении споров между сторонами, и только судебный порядок урегулирования спора может разрешить конфликтные ситуации. Полагаем, что при отказе от регистрации самого договора коммерческой концессии, т.е. с введением на законодательном уровне нормы о регистрации предоставления комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав, многие из указанных проблем все же не получили своего разрешения.

Действительно, на регистрацию стороны тратят достаточно много времени, а также данная обязанность вызывает опасение у зарубежных партнеров о разглашении информации. Таким образом, для того чтобы избежать излишних потерь, связанных с регистрацией предоставления комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав, необходимо изменить положение п. 2 ст. 1028 ГК РФ, касающейся обязательной регистрации. На наш взгляд, необходимо внести существенное изменение, касающееся императивно закрепленной обязанности регистрации. Во-первых, в том случае, если стороны желают заключить договор коммерческой концессии с использованием прав, защищенных патентным законодательством, то регистрация предоставления права использования в предпринимательской деятельности пользователя комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав по договору коммерческой концессии оправдана и необходима для возможной защиты нарушенных прав способом, установленным ГК РФ и способствующим дополнительной защите прав сторон. Но если стороны не используют такие права, то необходимость регистрации перехода прав в Федеральной службе по интеллектуальной собственности теряет юридический смысл.

В этом случае предлагаем законодательно предусмотреть диспозитивную норму, позволяющую сторонам выбирать, регистрировать переход исключительных прав по договору коммерческой концессии или нет. То есть п. 2 ст. 1028 изложить в следующей редакции: "Предоставление права использования в предпринимательской деятельности пользователя комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав по договору коммерческой концессии по соглашению сторон подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. При отказе сторон от государственной регистрации предоставления права использования комплекса исключительных прав, договор считается состоявшимся".

Полагаем, что стороны будут отказываться от регистрации перехода прав ввиду нежелания долгого ожидания регистрации и волокиты, что будет способствовать более быстрой реализации тех прав и обязанностей, которые возлагаются на стороны договора, исходя из заключенного договора.

Один из вопросов состоит в решении вопроса возможности заключения предварительных договоров. Наиболее острой проблемой, связанной с документами, подписываемыми на преддоговорной стадии, является проблема правовой квалификации взаимоотношений сторон, подписавших такой документ: является ли он лишь констатацией их намерений и тем самым не возлагает на них каких-либо обязательств или этот документ представляет собой преддоговорное (предварительное) соглашение (договор), нарушение которого может повлечь за собой ответственность. Эта проблема разрешается только в результате толкования содержания документа.

В коммерческих отношениях бремя доказательства того, что стороны не имели намерений создать юридические обязательства, лежит на стороне, оспаривающей данный факт. В международных коммерческих соглашениях предполагается, что намерение придать документу юридическую силу, как правило, присутствует. Так, например, в судах США сложилась определенная практика в отношении установления юридического содержания преддоговорных документов. Для этих целей используется, например, способ толкования, который включает в себя выяснение следующих обстоятельств: имеется ли в документе прямо выраженное условие о сохранении стороной (или сторонами) за собой права считать себя свободной от обязательств в отсутствие соответствующего документа о принятии на себя таких обязательств; имело ли место хотя бы частичное исполнение договора; все ли условия якобы существующего договора были согласованы сторонами; относится ли спорное соглашение к таким договорам, которые обычно совершаются в письменной форме. Полагаем возможным распространение подобной практики на отношения, складывающиеся в России при заключении договора коммерческой концессии.

Так, например, ВАС РФ 07.07.2014 рассматривал дело о признании предварительного договора франчайзинга не заключенным. Судом установлено, что общество "КОФЕ СЭТ" является обладателем исключительного права на открытие кофеен под товарным знаком COFFESHOP COMPANY на территории Российской Федерации и передачу третьим лицам прав на открытие кофеен COFFESHOP COMPANY. Общество "КОФЕ СЭТ" (франшизодатель) и общество "Паритет" (франшизополучатель) 16.05.2011 подписали предварительный договор франчайзинга № 7-ПД (далее - предварительный договор), согласно которому стороны договорились о подготовке и заключении в последующем договора франчайзинга (договора коммерческой субконцессии), именуемого далее "Основной договор", на условиях, согласованных в настоящем договоре. В силу предварительного договора по основному договору франшизодатель предоставит франшизополучателю право на открытие 6 кофеен в рамках системы COFFESHOP COMPANY в г. Красноярске и передаст франшизополучателю права на использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта в рамках системы Schart Coffeeshop. Согласно п. 5.2 предварительного договора в рамках первого этапа реализации намерений сторон франшизополучатель обязуется перечислить франшизодателю 22 500 евро, кроме того НДС 18%, в течение пяти банковских дней с момента подписания настоящего договора. В случае если основной договор на открытие обществом "Паритет" третьей кофейни не будет подписан сторонами в срок до 01.02.2012, платеж, предусмотренный пунктом 5.2 предварительного договора, не подлежит возврату обществу "Паритет" и остается в собственности общества "КОФЕ СЭТ" в качестве компенсации затрат, понесенных по предварительному договору. Платеж переведен не был, и истец требовал признать предварительный договор незаключенным. Однако суды установили, что общество "Паритет" не владело информацией относительно комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта в рамках системы Scharf Coffeeshop. Суды не исследовали обстоятельства того, имело ли общество "Паритет" реальную возможность составить и направить оферту и (или) тексты основных договоров франчайзинга лицу, являющемуся франшизодержателем. Поскольку для устранения допущенных нарушений необходимо исследовать обстоятельства дела, кассационный суд направил дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Что касается изменения и расторжения договора коммерческой концессии, то здесь действуют общие правила, закрепленные в нормах ГК РФ. Обращаясь к анализу особенностей изменения и расторжения договора, следует указать, что в соответствии со ст. 1038 ГК РФ переход к другому лицу какого-либо исключительного права, входящего в предоставленный комплекс исключительных прав, не является основанием для изменения или расторжения договора, договор продолжает действовать с новыми сторонами. В случае изменения правообладателем коммерческого обозначения, входящего в комплекс исключительных прав, предоставленных пользователю, этот договор продолжает действовать в отношении нового коммерческого обозначения, если пользователь не потребует расторжения договора.

Изменение договора в связи с существенным изменением обстоятельств допускается по решению суда в исключительных случаях, когда расторжение договора противоречит общественным интересам либо повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных судом условиях. Соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор. Требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок. При изменении договора обязательства сторон сохраняются в измененном виде.

Е.В. Гелашвили подчеркивает, что изменение договора коммерческой концессии в соответствии с нормами, предусмотренными гл. 54 ГК РФ, не позволяет в полной мере учитывать специфику опосредуемых договором общественных отношений. В связи с вышеуказанным автор предлагает "закрепить в ст. 1036 ГК РФ исчерпывающий перечень условий договора... сужение диспозитивности в деятельности сторон после заключения договора позволяет придать большую устойчивость правовому положению пользователя исключительных прав". Полагаем, что такое ограничение не отвечает интересам сторон, ограничивает действие принципа свободы гражданско-правового договора. Таким образом, такое изменение гражданского законодательства не способствует укреплению договорных связей, а ограничивает дееспособность правообладателя и пользователя по договору коммерческой концессии.

Договор прекращается в случаях: одностороннего отказа от договора, заключенного без указания срока (п. 1 ст. 1037 ГК РФ), любая из сторон вправе требовать расторжения договора в любое время; одностороннего отказа пользователя от договора в случае изменения фирменного наименования или коммерческого обозначения правообладателя (п. 2 ст. 1037 и ст. 1039 ГК РФ); прекращения принадлежащих правообладателю прав на фирменное наименование и коммерческое обозначение без замены их новыми аналогичными правами (п. 3 ст. 1037 ГК РФ). В данном случае необходимо одновременное прекращение прав и на фирменное наименование, и на коммерческое обозначение правообладателя. Если прекращается только одно из них, пользователь имеет право отказаться от договора по правилам п. 2 ст. 1037 и ст. 1039 ГК РФ.

Правообладатель вправе отказаться от исполнения договора коммерческой концессии полностью или частично в случае: нарушения пользователем условий договора о качестве производимых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг; грубого нарушения пользователем инструкций и указаний правообладателя, направленных на обеспечение соответствия условиям договора характера, способов и условий использования предоставленного комплекса исключительных прав; нарушения пользователем обязанности выплатить правообладателю вознаграждение в установленный договором срок. Односторонний отказ правообладателя от исполнения договора возможен в случае, если пользователь после направления ему правообладателем письменного требования об устранении нарушения не устранил его в разумный срок или вновь совершил такое нарушение в течение одного года с даты направления ему указанного требования.

Часть 2 ст. 1038 ГК РФ устанавливает, что договор прекращается также и в случае, если после смерти правообладателя его права и обязанности по договору коммерческой концессии не перейдут к наследникам в течение 6 месяцев со дня открытия наследства. Кроме того, в соответствии с ч. 4 ст. 1037 договор подлежит прекращению при объявлении правообладателя или пользователя несостоятельным (банкротом).

Итак, ФЗ от 18.07.2011 № 216-ФЗ законодатель изменил основания и порядок расторжения договора коммерческой концессии. В пункте 1.1 ст. 1037 ГК РФ на сегодняшний день закреплено право франчайзера на односторонний отказ от исполнения договора коммерческой концессии в случае наличия грубых нарушений в технологии или качестве работы со стороны франчайзи. Если же пользователь договора после получения письменного предупреждения в разумный срок устранил все нарушения, то односторонний отказ невозможен.

Однако ст. 1037 ГК РФ в новой редакции предусматривает возможность использовать право на односторонний отказ в случае отсутствия явных нарушений условий договора. Для этого одной из сторон договора франчайзинга необходимо за месяц до расторжения договора направить письменное уведомление о расторжении другой стороне и выплатить денежную компенсацию, предусмотренную договором в качестве отступного.

В предыдущей редакции ст. 1037 ГК РФ стороне для расторжения бессрочного договора требовалось уведомить другую сторону за полгода до предполагаемой даты расторжения, а в случае срочного договора - по основаниям ст. 450 ГК РФ. Зачастую данная процедура заключалась в подаче иска в арбитражный суд, поскольку часто имели место определенные разногласия интересов сторон. Данная процедура могла длиться достаточно долгое время, что замедляло развитие обеих сторон и было им невыгодно.

Выводы.

1. В статье 1030 ГК РФ законодатель предусмотрел свободу в выборе формы осуществления платежей по договору коммерческой концессии, а содержащийся в ней перечень не является исчерпывающим, т.е. в законе предоставлено право одновременно использовать в договорах начальный или паушальный взнос и периодические платежи. Считаем абсолютно оправданным отсутствие на законодательном уровне каких-либо ограничений по вопросам установления вознаграждения. Это объясняется тем, что зачастую договор коммерческой концессии предусматривает первоначальный взнос, так как он позволяет компенсировать затраты правообладателя на проработку нового контракта, а также подтверждает серьезность намерений нового пользователя построить свой бизнес в соответствии с требованиями сети.

Полагаем, что установление таких условий в полной мере обосновано и оправдано исходя из действия принципа свободы договора и формы проявления данного принципа применительно к договору коммерческой концессии - свободы его содержания.

2. Законодательное положение о закреплении комплексного характера вознаграждения необходимо оценивать в качестве позитивного фактора правотворческого процесса и практической деятельности, поскольку зарубежное законодательство не предусматривало никаких ограничений по вопросам вознаграждения правообладателя, что вызывало трудности при реализации международной предпринимательской практики в Российской Федерации.

3. Установлена целесообразность внесения ряда изменений в действующее гражданское законодательство в отношении определения срока договора коммерческой концессии. Рассматриваемый договор, как указывалось в данном параграфе, логично заключать на определенный срок, так как его объектом являются специфические нематериальные права, срок действия которых, как правило, ограничен сроком действия выдаваемых на них охранных документов. Как следствие, истечение срока охранных документов ранее срока действия договора делает его сугубо декларативным, так как передающая сторона не будет иметь прав на комплекс передаваемых объектов, тем самым договор теряет юридический смысл. Таким образом, считаем вполне оправданным установить на законодательном уровне обязанность заключения договора на определенный срок, причем поставить в зависимость срок действия договора от срока действия прав на передаваемые по договору коммерческой концессии объекты исключительных прав.

4. Предлагаем законодательно предусмотреть диспозитивную норму, позволяющую сторонам выбирать, регистрировать переход исключительных прав по договору коммерческой концессии или нет. То есть п. 2 ст. 1028 изложить в следующей редакции: "Предоставление права использования в предпринимательской деятельности пользователя комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав по договору коммерческой концессии по соглашению сторон подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. При отказе сторон от государственной регистрации предоставление права использования считается состоявшимся".

Полагаем, что стороны будут отказываться от регистрации перехода прав ввиду нежелания долгого ожидания регистрации и волокиты, что будет способствовать более быстрой реализации тех прав и обязанностей, которые возлагаются на стороны договора исходя из заключенного договора.

5. Положение Кодекса этики РАФ, устанавливающего в качестве обязательного условия договора срок, видится оправданным. Если договор заключен на короткий период, вероятность достижения пользователем прибыли крайне мала, хотя он, возможно, и не преследовал цели долгосрочного сотрудничества. В результате пользователь получает информацию, составляющую коммерческую тайну, и в дальнейшем вправе уже самостоятельно использовать эти сведения в своей деятельности.

С целью защиты коммерческой тайны правообладателя необходимо внести изменения, касающиеся срока договора коммерческой концессии, а именно установить минимальный срок договора коммерческой концессии, например равный трем годам. Таким образом, срок договора должен рассматриваться как существенное условие договора.

6. Считаем, что императивные обязанности сторон по договору коммерческой концессии конкретизируют условия о цене договора и его предмете, следовательно, именно они должны рассматриваться в качестве существенных по действующему гражданскому законодательству РФ. Вместе с тем доказано, что сроку договора также следует придать существенное значение.

Далее – 3.1. Понятие и требования, предъявляемые к сторонам договора коммерческой концессии и франчайзинга