Франчайзинг и договор коммерческой концессии

Франчайзинг и договор коммерческой концессии

 

По справедливому замечанию отдельных ученых, анализируемый в настоящей работе договор - это "яркий пример правомерной координации экономической деятельности предпринимателей, осуществляемый ими в рамках закона через согласованные действия".

Развитие рыночной экономики, совершенствование форм деятельности организаций, основанных на частном капитале, отход государства от позиции активного и непосредственного участника производства и распределения товаров, работ и услуг, а также неэффективное управление имуществом, находящимся в государственной собственности, привели к поиску новых возможностей и вариантов совершенствования экономической деятельности.

Несмотря на то что глава 54 ГК РФ имеет название "Коммерческая концессия", легального определения данному понятию нет. Термин "концессия" означает "уступка, передача, разрешение, отдача права, присвоение". Общее определение концессионных соглашений, которое можно встретить, сводится к тому, что одна сторона (концедент) предоставляет другой стороне (концессионеру) право пользования объектом государственной или муниципальной собственности либо осуществления определенного вида деятельности, прерогатива (монополия) на которую принадлежит концеденту.

Этому определению соответствуют несколько различных видов правоотношений, в которые могут вступать компании.

Как уже отмечалось, в юридической литературе понятие "коммерческая концессия" было использовано при подготовке ГК РФ как наиболее соответствующее по смыслу английскому термину franchising. Однако следует особо подчеркнуть, что договор коммерческой концессии является одной из самых сложных и юридически не определенных договорных конструкций (законодатель дает легальное определение договору коммерческой концессии), получивших законодательное признание на уровне ГК РФ.

В соответствии со ст. 1027 ГК РФ договор коммерческой концессии - это договор, по которому одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау). Такое определение появилось сравнительно недавно, после вступления в законную силу части четвертой ГК РФ. В старой же редакции в предмет договора входило фирменное наименование правообладателя, но не было указано на такое право, как секрет производства (ноу-хау). Как справедливо и вполне обоснованно выявлено в правовой литературе, изменения нормативного регулирования договора коммерческой концессии продиктованы требованиями рыночного оборота. "Концепция, согласно которой в комплекс передаваемых по договору прав включалось право на фирменное наименование юридического лица, не оправдала себя на практике".

Правовая модель, принятая в Российской Федерации, называется в науке "моделью исключительного правового регулирования". Так как регулирование всех вопросов, касающихся договора коммерческой концессии, отнесено исключительно к ведению Российской Федерации, поскольку франчайзинговое законодательство включено в состав законодательства об интеллектуальной собственности и на основании п. "о" ст. 71 Конституции РФ относится исключительно к ведению Российской Федерации.

На основании законодательного определения некоторые ученые, например С.А. Бобков, принимая несколько упрощенную позицию, пытаются дать определение коммерческой концессии, заменяя слова "договор, по которому" на "способ осуществления предпринимательской деятельности, по которому". В целом, не оспаривая такой трактовки коммерческой концессии, считаем, что коммерческая концессия имеет более сложную внутреннюю структуру и, как следствие, нуждается в более комплексном всестороннем научном подходе и обосновании.

Полагаем оправданным высказывание, что "включение в закон специального регулирования данного вида договора свидетельствует о признании его в качестве каузальной сделки, правовая цель которой требует в практических целях юридической определенности как в отношении самого договора, так и возникающих на его основании обязательств".

Следует согласиться с высказанным в науке мнением А.С. Райникова, что коммерческая концессия входит в группу обязательств, направленных на предоставление объектов гражданских прав во временное пользование. В связи с этим данный автор к существенным признакам и особенностям анализируемого договора относит направленность на передачу во временное пользование объектов исключительных прав. Безусловно, верно утверждение, что данный договор используется исключительно в сфере предпринимательской деятельности. Полагаем, что применительно к договору коммерческой концессии следует говорить не о передаче исключительных прав, а об их предоставлении. Данная формулировка прямо указана в ГК РФ. Поэтому предложенная Ю.В. Романец терминология представляется ошибочной, не отражающей, а в целом искажающей правовую природу анализируемого договора. Передача исключительных прав регламентируется нормами, регулирующими совершенно самостоятельную группу договоров - договоры об отчуждении исключительного права (ст. 1234 ГК РФ).

Следует согласиться с Б.П. Бондаренко, что договор коммерческой концессии представляет собой вид договора по отношению к родовому понятию "договор франчайзинга", поскольку правовая характеристика договора коммерческой концессии, предусмотренная в главе 54 ГК РФ, не полностью охватывает содержание договора франчайзинга, известного в зарубежном праве. Использование законодателем в российском праве понятия "коммерческая концессия" обусловлено не только близостью с понятием "франчайзинг", но и желанием избежать иностранных заимствований в русском языке.

Б.И. Пугинский небезосновательно отмечает в качестве недостатка рассматриваемого института то, что в гл. 54 ГК РФ основное внимание уделено не содействию в реализации товаров, а вопросам лицензионных соглашений, которые, в свою очередь, являются лишь вспомогательными по отношению к задаче по реализации товаров.

С.И. Ненашев, рассуждая о ст. 1027 ГК РФ, говорит, что термин "договор коммерческой концессии" "не столько правовой, сколько функциональный". Тем самым данный ученый говорит о некой отсталости законодательного определения договора коммерческой концессии. На наш взгляд, данная точка зрения не совсем точна. Безусловно, некие экономические условия заставляют бизнес развиваться, он начинает искать пути развития, находит такой прогрессивный путь, как франчайзинг или договор коммерческой концессии, понимает, что такое договор коммерческой концессии и какие отношения он будет регулировать, вкладывая в него определенный смысл.

Если проанализировать статьи 1027, 1030, 1031, 1032 ГК РФ, то можно прийти к выводу о том, что договор коммерческой концессии заключается с целью улучшить экономические показатели правообладателя путем выплат по договору, продажи товаров пользователю. Полагаем, второй и не менее важной целью договора коммерческой концессии для правообладателя является расширение сбытовой сети, но не с экономической точки зрения, а с точки зрения деловой репутации. Компании, обладающие развитой франчайзинговой сетью, а в соответствии со ст. 1032 ГК РФ пользователь обязан информировать клиентов об использовании прав, предоставленных им по договору коммерческой концессии от пользователя, да и сами франчайзеры редко скрывают информацию о своей сети, пользуются повышенным доверием со стороны покупателей.

По мнению А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого, договор коммерческой концессии призван обслуживать процесс производства, торговли или оказания услуг, "дополняя профилирующие договоры купли-продажи, подряда, комиссии и другие". Значение договора коммерческой концессии невозможно переоценить. Даже не беря во внимание экономические показатели зарубежных стран, связанных с данным договором, мы только на основании определения можем понять, насколько данный договор уникален и, с юридической точки зрения, широк, подразумевая тот комплекс прав и обязанностей, передающихся по нему, и те экономические и правовые последствия, которые он влечет. Для рассмотрения значения договора коммерческой концессии более подробно необходимо охарактеризовать его и проанализировать признаки, ему присущие.

М.И. Брагинским и В.В. Витрянским приводятся семь признаков, которые подтверждают договор коммерческой концессии в качестве самостоятельного института обязательственного права:

  • сторонами данного договора могут быть только лица, являющиеся субъектами предпринимательской деятельности;
  • предоставление правообладателем пользователю комплекса исключительных прав;
  • по данному договору правообладатель предоставляет лишь право на использование соответствующих объектов исключительных прав без их передачи контрагенту;
  • целью данного договора для правообладателя является создание производственной, торговой или сбытовой сети для продвижения своих товаров и услуг, расширение рынка их сбыта посредством предоставления пользователю права пользования комплексом исключительных прав, принадлежащих ему;
  • отличие специфики его содержания, совокупность прав и обязанностей его сторон;
  • хотя пользователь полностью экономически зависим от правообладателя, однако он сохраняет свою юридическую самостоятельность;
  • предусматривает различного рода ограничения деятельности пользователя, в случае если деятельность пользователя способствует излишнему ужесточению конкуренции на рынке соответствующих товаров (работ, услуг) либо наносит ущерб интересам правообладателя.

Далее в работе необходимо привести общую характеристику договора коммерческой концессии, согласно которой он является:

  • консенсуальным, так как договор коммерческой концессии считается заключенным с момента достижения его сторонами соглашения по всем существенным условиям;
  • возмездным, так как в соответствии со ст. 1030 ГК РФ правообладатель за исполнение всех возложенных на него обязанностей может получать различного рода платежи - фиксированные разовые платежи, отчисления от выручки, периодические платежи и т.д. Конкретная форма платежей предусматривается договором, перечень является открытым;
  • взаимным, так как и правообладатель, и пользователь приобретают права и обязанности по отношению друг к другу. Например, обязанность по уплате вознаграждения пользователем обусловлена обязанностью правообладателя представить комплекс исключительных прав, предусмотренных договором.

Итак, договор коммерческой концессии является двусторонним, возмездным, консенсуальным, каузальным, срочным или бессрочным.

Безусловно, договору коммерческой концессии присущи некоторые признаки, отличающие его от других самостоятельных гражданско-правовых договоров.

Во-первых, в соответствии с п. 3 ст. 1027 ГК РФ сторонами договора коммерческой концессии могут являться только коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуального предпринимателя.

Во-вторых, необходимым элементом предмета договора коммерческой концессии является предоставление правообладателем пользователю комплекса исключительных прав.

В-третьих, по договору коммерческой концессии пользователю предоставляется лишь право использовать соответствующие исключительные права, принадлежащие правообладателю, без их передачи (уступки) контрагенту. Эта особенность отличает договор коммерческой концессии, например, от договора об уступке патента на объекты промышленной собственности.

В-четвертых, нельзя не согласиться с уникальным набором прав и обязанностей сторон договора коммерческой концессии, например, это касается вопросов соблюдения пользователем всех указаний правообладателя по ведению бизнеса, а также оказания правообладателем технической, информационной и другой, предусмотренной договором коммерческой концессии, помощи пользователю.

В-пятых, несмотря на полную экономическую зависимость пользователя от правообладателя, он все же сохраняет юридическую самостоятельность и действует в имущественном обороте от своего имени.

В-шестых, принципиальное значение имеет цель предоставления пользователю права использовать комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю. То есть правообладатель преследует целый ряд целей - от улучшения своих экономических показателей и расширения сбытовой сети до улучшения деловой репутации.

Договор коммерческой концессии, несмотря на присущую ему многокомпонентность, не является смешанным. Как справедливо указывает В.В. Витрянский, "отсутствие среди норм о договоре коммерческой концессии специальных правил не может служить причиной применения к нему положений, регламентирующих другие договорные обязательства (исключение составляют лишь нормы о лицензионных соглашениях). В этом случае применению подлежат лишь общие нормы об обязательствах и договорах".

Являясь самостоятельным поименованным гражданско-правовым договором, договор коммерческой концессии, по справедливому мнению Г.А. Лаптева, обладает рядом особенностей, индивидуализирующих его в системе однотипных отношений:

  • сторонами договора могут выступать только лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, обладающие специальным правовым статусом (коммерческие организации или индивидуальные предприниматели), т.е. договор является предпринимательским;
  • предметом договора является предоставление правообладателем пользователю комплекса исключительных прав;
  • пользователю предоставляется право использовать исключительные права, принадлежащие правообладателю, без непосредственной уступки соответствующих прав контрагенту (что ставит под сомнение оправданность использования термина "концессия", так как concessio означает собственно уступку);
  • договор, как правило, включает в себя условия о ряде ограничений деятельности пользователя;
  • пользователь сохраняет полную юридическую самостоятельность, действуя в обороте от своего имени (информируя при этом третьих лиц о факте использования прав правообладателя);
  • целью заключения договора является извлечение прибыли (осуществление предпринимательской деятельности);
  • договор коммерческой концессии является консенсуальным, двусторонним и принципиально возмездным.

Выявляя сущность и содержание договора коммерческой концессии, можно обратить внимание на некое расхождение норм ГК РФ, регулирующих сам договор, и антимонопольного законодательства. В вопросе соотношения антимонопольного законодательства и норм ГК РФ, регулирующих договор коммерческой концессии, наблюдаются сразу несколько видов коллизий (противоречий). Одна из них - это коллизии, возникающие между нормативными актами равной юридической силы, принятых в разное время.

Нормы, установленные в ч. 2 ГК РФ, регулирующие договор коммерческой концессии, полностью подпадают под признаки "вертикального соглашения", которое запрещено ФЗ "О защите конкуренции". Так, статья 11 ФЗ "О защите конкуренции" гласит: запрещаются "вертикальные" соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара, за исключением случая, если продавец устанавливает для покупателя максимальную цену перепродажи товара. Такими соглашениями предусмотрено обязательство покупателя не продавать товар хозяйствующего субъекта, который является конкурентом продавца. Но в ст. 12 данного ФЗ указано, что правила о "вертикальных соглашениях не распространяются на договор коммерческой концессии". Указание на допустимость "вертикального соглашения", в случае если соглашение является договором коммерческой концессии, закреплено также и в ч. 2 Протокола об общих принципах и правилах конкуренции Договора о Евразийском экономическом союзе. Однако договор коммерческой концессии не полностью "выпадает" из-под действия антимонопольного законодательства и запрета "вертикальных соглашений". Так, в ч. 3 ст. 1033 ГК РФ установлена одна оговорка: ограничительные условия могут быть признаны недействительными по требованию антимонопольного органа или иного заинтересованного лица, если эти условия с учетом состояния соответствующего рынка и экономического положения сторон противоречат антимонопольному законодательству.

Итак, договор коммерческой концессии содержит различные ограничительные условия, которые могут привести к антиконкурентным последствиям (например, установление запрета на заключение аналогичных договоров с иными хозяйствующими субъектами - конкурентами). Считаем необходимым исключить данные положения из ГК РФ, регулирующего договор коммерческой концессии, а также отменить законодательное ограничение количества заключаемых договоров коммерческой концессии и субконцессии на территории одного субъекта РФ с целью поддержания конкуренции и недопущения монополистической деятельности, ведь крупные торговые корпорации, распространенные по всему миру, имеют огромное преимущество перед мелкими предприятиями или индивидуальными предпринимателями. Известно, что небольшие предприятия или индивидуальные предприниматели, действующие на территории одного субъекта, не могут конкурировать с общеизвестными "брендами" и "раскрученными" марками (хотя продукция данных лиц зачастую качественнее известных торговых корпораций), которые имеют кроме своего известного названия, еще и огромный капитал, позволяющий им в значительно короткий срок распространять продукцию и оказывать услуги своей корпорации (торговой и иной сети) на значительной территории.

В процессе унификации законодательства о франчайзинге, по мнению отдельных авторов, необходимо:

  • привести терминологию ГК РФ в соответствие с международной;
  • создать механизмы реализации и применения ФЗ "О франчайзинге";
  • устранить противоречия между российскими гражданско-правовыми нормами о коммерческой концессии и нормами международного права, регулирующими отношения в сфере франчайзинга;
  • обеспечить внедрение общепризнанной технологии заключения договоров франчайзинга в российское законодательство.

Это будет способствовать сближению гражданско-правовых норм российского законодательства с нормами международными, позволит унифицировать общепризнанную терминологию законодательства и практики его применения, создаст благоприятные условия для привлечения иностранных инвестиций широкого распространения франчайзинга на территории России. Данный ученый предлагает принять специальный Федеральный закон "О франчайзинге". В целом необходимо согласиться с теми действиями и направлениями, которые предлагает провести автор. Вместе с тем полагаем, что такие мероприятия и изменение законодательства можно провести в рамках действующего ГК РФ и международных актов.

Н.А. Ющенко обосновывает разработку Модельного закона "О франчайзинге" с целью предоставления возможности государствам - участникам Содружества Независимых Государств единообразно подходить к проблеме гармонизации национальных законодательств. Полагаем, что принятие отдельного Федерального закона "О франчайзинге" не требуется, и его принятие лишь усложнит и без того весьма многоуровневое нормативно-правовое регулирование данных отношений.

Коммерческая концессия в России представлена тремя ее видами: производственной, сервисной и сбытовой. Для производственной и сбытовой концессии характерно то, что пользователь самостоятельно, на свой риск, под руководством и контролем правообладателя производит готовую продукцию в форме вещей, работ или услуг и предлагает ее другим лицам-пользователям, индивидуализируя эту продукцию и себя средствами индивидуализации правообладателя. Сбытовая концессия представляет собой отношения, когда пользователь, также используя средства индивидуализации правообладателя, предлагает пользователям товар в форме вещей, произведенных правообладателем.

Таким образом, в российском законодательстве предполагается регулирование наряду с отношениями франчайзинга и собственно отношений коммерческой концессии в истинном смысле этого слова. "Суть этих отношений сводится к тому, что правообладатель предоставляет пользователю исключительное (эксклюзивное) право на продажу товаров, которые производит сам". Такая эксклюзивность обеспечивает монополию пользователя при перепродаже данного товара третьим лицам в пределах определенной в договоре территории. На это указывает п. 2 ст. 1027 ГК РФ, в которой сформулированы альтернативные варианты использования комплекса исключительных прав при продаже товаров, полученных от правообладателя (правда, при этом не указывается, на каком праве передаются эти товары пользователю и на каком основании) или произведенных самим пользователем. Более того, согласно п. 2 ст. 1027 в договоре стороны должны согласовать объем использования прав, т.е. совокупность способов использования.

Выводы.

1. Хотелось бы отметить, что, анализируя и рассуждая о значении и признаках договора коммерческой концессии, можно проследить всю уникальность и масштабность данного вида договора исходя из тех норм, которые регулируют его в России. Однако фактическая информация об объемах реализации франчайзинговых отношений за рубежом говорит о существенных отличиях в сфере франчайзинга, а следовательно, и в регулировании договора коммерческой концессии и франчайзинга. Данное обстоятельство указывает на необходимость сравнительного анализа российской и зарубежной правовой системы относительно данного вида договора, который и был проведен в предыдущей главе настоящей работы.

2. Анализируя правовую природу и типы договоров, полагаем возможным, с определенной долей условности, отнести договор коммерческой концессии к типу договоров о передаче имущества в пользование, т.к. происходит предоставление на время комплекса прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненных к ним объектов, которые близки по своей правовой природе (юридической сущности) к имуществу и имущественным правам.

3. Говоря о российском праве и предпринимательской (коммерческой) практике, а главное, об отсутствии правового регулирования договора франчайзинга, следует сделать вывод, что данные виды договоров с определенной долей условности можно все же признать однопорядковыми исходя из законодательного регулирования российским законодательством лишь договора коммерческой концессии. Отдельные отечественные цивилисты полностью отождествляют договор коммерческой концессии с договором франчайзинга. Полагаем, что такой подход не вполне оправдан. Были установлены существенные отличия между данными договорами. Однако отсутствие на законодательном уровне правового регулирования договора франчайзинга и закрепление на уровне ГК РФ договора коммерческой концессии позволяют сделать вывод об однотипности рассматриваемых договоров. Но исходя из сущности данных договоров их нельзя рассматривать как синонимы.

4. Законодательная дефиниция договора коммерческой концессии, закрепленная в ст. 1027 ГК РФ, обладает неполнотой и юридически не отражает сущности регулируемых отношений. Вместе с тем очевидно, что основные понятия, которыми оперирует российский законодатель, в общем, соответствуют понятиям зарубежного законодательства о франчайзинге. Поэтому полагаем, что, по сути, глава 54 ГК РФ регулирует франчайзинговые отношения посредством норм о коммерческой концессии.

Далее – 2.2. Предмет и объект как существенные условия договоров коммерческой концессии и франчайзинга