Франчайзинг и договор коммерческой концессии

Франчайзинг и договор коммерческой концессии

 

Прежде чем рассматривать вопрос становления, развития франчайзинга и в целом законодательства Российской Федерации, регулирующего положения о договоре коммерческой концессии, необходимо проанализировать и выявить сущность таких понятий, как "франчайзинг", "договор франчайзинга", "коммерческая концессия", "договор коммерческой концессии" и "франшиза".

Следует признать обоснованным и вполне своевременным высказанное в науке мнение о том, что в условиях возросшей конкуренции на рынке товаров, работ и услуг, в том числе постоянного и быстрого обновления объектов торгового оборота, необходимыми факторами успешного развития бизнеса являются:

  • дополнительные возможности для обеспечения быстрого распространения информации о внедряемых новшествах;
  • новые пути продвижения самих товаров и услуг;
  • дополнительный капитал для расширения бизнеса на различных рынках и приобретение возможностей экономии на эффекте масштаба.

В этой связи все более распространенными на рынке становятся различные формы вертикальной интеграции, к которой в первую очередь необходимо отнести франчайзинговые операции, которые приобретают юридическое оформление посредством заключения договора коммерческой концессии.

В современной российской практике широкое распространение получили 3 модели выстраивания отношений - дистрибьюция (дистрибуция), лицензирование и франчайзинг. Эти модели имеют существенное различие, но, к сожалению, нередко предприниматели не принимают их во внимание на этапе принятия стратегических решений. Сложность заключается и в том, что термины "дистрибьюция" и "франчайзинг" не закреплены российским законодательством. Предприниматели часто стоят перед выбором, какой договор выбрать для формирования правоотношений с партнерами. Следует признать обоснованной критику российской правоприменительной практики относительно того, что "мы часто сталкиваемся с тем, что и дистрибьюцию, и лицензирование, и франчайзинг относят к франчайзингу, что вводит в прямое заблуждение потенциальных партнеров".

С целью определения правовой природы, сущности и эффективности применения договора коммерческой концессии в Российской Федерации представляется необходимым рассмотреть понятия (категорию) "франчайзинг" и "коммерческая концессия". Этимологически слово "франчайзинг" происходит от английского franchising - право, привилегия. Впоследствии это слово закрепилось в англоязычных государствах, а слово "концессия" произошло от латинского concession, означающее уступку, разрешение. Исторически термин "концессия" имел иное значение, чем то, которое сложилось в современной практике. Изначально сферой применения концессии являлась сфера частно-государственного партнерства либо привлечения иностранного капитала в развитие промышленности и сырьевой сферы.

Еще один термин "франшиза" - от французского franchise - льгота, привилегия. По своей сути эти три термина равнозначны, и различия между ними обусловлены в первую очередь особенностями транскрипции терминов при переводе на русский язык англоязычной или франкоязычной литературы. Эти два слова считаются синонимами, однако, как справедливо указано в научной литературе, по сложившейся практике делового оборота слово "франчайзинг" используется чаще для обозначения системы рыночных отношений концессионного вида, а "франшиза" - для определения договорных отношений между контрагентами при реализации этой системы на практике. Сам же термин "концессия" заимствован из латинского языка, concessio - разрешение, уступка.

Как справедливо отмечается в науке, "...в условиях развития современного гражданского законодательства... возрастает роль и значение договорного регулирования в гражданском обороте, что обусловливает необходимость повсеместного изучения гражданско-правовых договорных конструкций".

В науке абсолютно правильно отмечено, что "в мире не сложилось единого определения франчайзинга, так как в разных странах он приобрел свои специфические особенности и формы, характерные для каждой отдельно взятой страны". Вместе с тем в различных правовых системах осуществляются попытки выработать собственное понятие "франчайзинг". Однако в разных правопорядках сущность франчайзинговых отношений едина.

По мнению М. Мендельсона, франчайзинг - это не отрасль промышленности, а метод продажи товаров и услуг, применение которого практически безгранично.

Следует признать правоту суждений отдельных авторов, что "в российской юридической литературе нередко предпринимаются попытки дать франчайзингу наиболее полное и всеобъемлющее определение". Так, Е.А. Черепанова, полагая, что большинство исследователей уделяют внимание не всей совокупности признаков франчайзинга, а каким-либо его отдельным аспектам, предприняла новую для российской правовой науки попытку сформулировать наиболее емкое понятие франчайзинга. Он, как обоснованно полагает Е.А. Черепанова, представляет собой форму предпринимательской деятельности, основанную на системе взаимоотношений, закрепленных рядом соглашений, заключающуюся в возмездном предоставлении одной стороной (организацией, имеющей, как правило, ярко выраженный имидж и высокую репутацию на рынке товаров и услуг) другой стороне (организации или индивидуальному предпринимателю) своих средств индивидуализации производимых товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг (товарный знак или знак обслуживания, фирменный стиль), технологии ведения бизнеса и другой коммерческой информации, использование которой другой стороной будет содействовать росту и надежному закреплению на рынке товаров и услуг. "При этом передающая сторона обязуется оказывать содействие в становлении бизнеса, обеспечивать техническую и консультационную помощь".

Анализ приведенной дефиниции показывает, что автор настаивает на определении сущности франчайзинга через понятие "деятельность". Такой подход представляется характерным, в большей степени, для экономической науки, нежели правовой. Полагаем вполне оправданной критику, высказанную в науке, которая основана на том, что "правовая доктрина должна оперировать гражданско-правовыми категориями, такими как "правоотношение", "обязательство", "договор". Необходимо согласиться с А.С. Райниковым в отношении его справедливого замечания, что "определение должно быть лаконичным и носить по возможности дефинитивный, а не описательный характер". Поэтому видится оправданным высказанный научный подход к франчайзингу как к "форме продолжительного делового сотрудничества, в процессе которого компания-франчайзер (правообладатель) предоставляет франчайзи (пользователю) лицензию (франшизу) на производство продукции, торговлю товарами или предоставление услуг под торговой маркой правообладателя на ограниченной франшизной территории на срок и на условиях, определенных франчайзинговым договором".

Б.И. Пугинский определяет франчайзинг как систему договорных отношений крупных изготовителей (продавцов) с мелкими фирмами, в которых обязательства по продвижению товара сопровождаются использованием на основе лицензии фирменного наименования или товарного знака головной фирмы, а также соблюдением ее технологий производства и стратегии по сбыту товаров.

В отечественной цивилистике существуют и иные авторские определения франчайзинга, например, Е.С. Лысенко говорит нам о том, что франчайзинг - это те экономические отношения, в результате которых у одной стороны (франчайзи) появляется возможность использования для организации собственной предпринимательской деятельности деловой репутации другой стороны (франчайзера).

И.Н. Герчикова дает следующее весьма оригинальное авторское определение франчайзинга (предпринимательского) - это деловые отношения, в силу которых одна сторона - франшизодатель предоставляет другой стороне - франшизополучателю право (франшизу) на осуществление на определенной территории предпринимательской деятельности, аналогичной деятельности франшизодателя, на основе предоставления последним "делового комплекса", позволяющего определенным образом производить или продавать товары либо оказывать услуги потребителям в соответствии с условиями договора франчайзинга. Полагаем, что сущность данного определения имеет в большей степени экономическое, нежели правовое содержание. Считаем, что франчайзинговое правоотношение наделено правовым содержанием, что не исключает экономической составляющей, которая имеет производный от правовой сути характер.

По мнению И.В. Рыковой, "франчайзинг - это не продажа готового бизнеса, а передача технологии его ведения, осуществления деловых операций по определенным правилам... Поскольку предполагается, что коммерческий опыт - это опыт конкретного правообладателя (его использование принесет конкретные блага, пользователь должен за него платить), то он должен быть недоступен третьим лицам, то есть речь идет о коммерческой тайне (ноу-хау)". Данное авторское определение также заслуживает внимания и требует научного изучения, в определенной степени некоторой критики, т.к. в нем заложено, в большей мере, экономическое содержание, но в целом отвечает сущности франчайзинговой правовой модели.

Заслуживает поддержки весьма логически обоснованное понятие, данное Н.Г. Вилковой в своей работе "Договорное право в международном обороте", которая указывает: "Франчайзинг обычно определяется как соглашение, согласно которому франчайзер предоставляет франчайзи в обмен на прямую или косвенную финансовую компенсацию право на использование комплекса прав промышленной или интеллектуальной собственности, относящихся, главным образом, к ноу-хау и коммерческим символам, а также на получение коммерческого или технического содействия в течение срока действия контракта". Полагаем, что Н.Г. Вилкова вкладывает в данное определение гражданско-правовое содержание (сущность), раскрывая его через категорию "соглашение", с чем мы, безусловно, согласны и аналогично стоим на цивилистической трактовке франчайзинговых обязательств.

Считаем оправданной высказанную в литературе точку зрения, согласно которой франчайзинг как способ организации и осуществления предпринимательской деятельности фактически содержит не только признаки инвестиции (капитала), но также и признаки инвестиционной деятельности. Франчайзинг вполне мог бы соответствовать и признакам прямой иностранной инвестиции, если бы законодатель не сузил круг объектов и действий, входящих в это понятие. При этом следует констатировать, что ограничение признаков прямой иностранной инвестиции является не вполне обоснованным, поскольку в программах, принятых Правительством Российской Федерации, франчайзинг рассматривался как один из механизмов инвестирования.

Как справедливо замечает М.Н. Титова, "франчайзинг следует рассматривать в качестве бизнес-модели (проекта), которая осуществляется его участниками с помощью комплекса взаимосвязанных правовых средств для достижения конкретного экономического результата". Такая трактовка франчайзинга как бизнес-модели (проекта) обладает чертами оригинальности и научной новизны, заслуживает особого анализа дальнейшего обращения к данному подходу в настоящем научном исследовании.

Исходя из детального изучения многих предложенных в научной литературе дефиниций франчайзинга, а также на основе анализа сущности франчайзинговых отношений можно предложить следующее авторское определение. Франчайзинг - это правоотношение, система тесно взаимосвязанных правовых и экономических связей, форма (способ) организации и осуществления предпринимательской деятельности, представляющая собой урегулированную нормами права целостную систему отношений, реализуемых с помощью комплекса взаимосвязанных правовых средств для достижения конкретного экономического результата, основанных на договоре франчайзинга и иных сопутствующих договорных отношениях между лицом, предоставляющим комплекс исключительных и иных прав (франчайзером), и лицом, приобретающим данные права (франчайзи), в различных сферах предпринимательской деятельности (производственной, торговой, посреднической и др.).

В литературе выделяют различные существенные признаки и особенности франчайзинга и коммерческой концессии, которые в целом заслуживают одобрения, но отчасти и возражения. В частности, в цивилистической науке отмечается, что как юридическая категория франчайзинг всегда обладает тремя признаками: во-первых, это договор; во-вторых, в рамках франчайзинга одно лицо (франчайзер) предоставляет другому лицу (франчайзи) право использовать в предпринимательской деятельности комплекс принадлежащих франчайзеру исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации товаров (работ, услуг) и (или) предприятий; в-третьих, франчайзинг направлен на расширение рынка сбыта товаров, работ или услуг одного лица посредством замещения его в отношениях с третьими лицами другим лицом. Следует согласиться с высказанным мнением в науке, что все остальные признаки исследуемого явления можно рассматривать в качестве приходящих и зависящих от источника правового регулирования франчайзинга в том или ином государстве.

А.С. Райников справедливо указывает, что "в отношении правообладателя... применение данной конструкции договорных правоотношений позволяет наиболее экономично и эффективно развивать деловые связи и расширять бизнес при полном контроле деятельности пользователя, не открывая обособленные структурные подразделения, в частности филиалы, или не образуя дочерних юридических лиц на отдаленных территориях, осуществляя при этом расходы на приобретение основных средств".

Основной функцией франчайзинга, как известно, является не только предоставление правообладателем (франчайзером) пользователю (франчайзи) права использования комплекса исключительных прав в предпринимательской деятельности, но и совершение франчайзером определенных действий по организации предпринимательской деятельности самого франчайзи. Франчайзер передает франчайзи объекты гражданских прав (в том числе исключительное право на объекты интеллектуальной собственности, оборудование и технологии производства), проводит рекламную кампанию, осуществляет обучение работников франчайзи новым технологическим приемам и способам организации продажи товаров, выполнения работ и оказания услуг, выполняемых франчайзи под маркой франчайзера с целью извлечения прибыли, и оставляет за собой право осуществлять контроль качества деятельности франчайзи.

Справедливо мнение, что "франчайзинг связан с инвестициями и инвестиционной деятельностью, зачастую рассматривается в качестве инвестиционного механизма. Франчайзинговые схемы ведения бизнеса сопровождаются инвестиционными вложениями в целях извлечения прибыли". Действительно, одной из целей франчайзинга следует назвать инвестирование в производство или сферу услуг нередко в другом государстве с намерением продвижения бизнеса и дальнейшего получения прибыли.

Итак, весьма справедливо мнение И.В. Рыковой, которая полагает, что "результатами вертикальных связей являются расширение инвестиционных возможностей, оптимизация информационных, материальных и финансовых потоков, появление возможности не только структурировать внутрисистемные связи, но и достаточно быстро реагировать на изменения внешней среды и адаптироваться к этим изменениям, что в совокупности с другими преимуществами определяет конкурентоспособность не только каждого конкретного субъекта, но и вертикальной сети в целом". По нашему мнению, именно франчайзинг способствует развитию всех вышеназванных связей и их реализации в сфере бизнес-технологий.

Таким образом, как уже указывалось ранее, понятие "франчайзинг" терминологически не закреплено в российском законодательстве. Также нет единообразного подхода к его регулированию и на международном уровне. При этом в международной практике выделяют два основных вида франчайзинга (они в настоящее время получили распространение и в российской практике ведения предпринимательской деятельности). Главные различия между ними заключаются в объеме передаваемых правообладателем своему партнеру прав, степенью стандартизации бизнес-процессов и уровнем поддержки, оказываемой правообладателем (франчайзером) своим партнерам (франчайзи).

Первый вид - франчайзинг распределения, представляющий собой продажу товаров, произведенных или продаваемых франчайзером под его товарным знаком на определенных условиях.

Второй вид - франчайзинг бизнес-формата, который предполагает наличие у франчайзера наряду с товарным знаком и другими средствами индивидуализации уникальной технологии ведения дела, стандартов, коммерческих методов и определенной системы знаний, технических и маркетинговых ноу-хау, другими словами - системы, право на использование которой и предоставляется франчайзи.

Проводя анализ существующих научных подходов к термину "франчайзинг" и формулируя собственное авторское понятие "франчайзинг", можно обратиться к терминологии международной организации франчайзинга (International Franchise Association). Заслуживает внимания, с точки зрения его научной составляющей, обоснованности и новизны, определение, предлагаемое в цивилистической науке С.А. Бобковым: "франчайзинг - это контрактные отношения между франчайзером и предприятием-оператором, в ходе которых франчайзер имеет право или обязуется поддерживать такие области функционирования предприятия, как ноу-хау и обучение; при этом оператор осуществляет свою деятельность, используя общую торговую марку и технологию, владельцем которых является франчайзер, он же и контролирует их, и при этом оператор инвестирует большую по сравнению с франчайзером долю предприятия за счет собственных средств".

Действительно, оператор ведет дело, используя общую торговую марку и технологию, владельцем которых является франчайзер, он же и контролирует их и при этом инвестирует существенную долю капитала своего предприятия за счет собственных средств.

В английском Законе 1986 года "О финансовых услугах" франчайзинг был определен как соглашение на право льготного предпринимательства, согласно которому лицо получает прибыль или доход, пользуясь предоставленным ему по соглашению правом использовать торговую марку, дизайн или другую интеллектуальную собственность либо репутацию, ассоциируемую с ними.

Эксперты Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС), определяя франшизу как "договор, по которому одно лицо (правообладатель), имеющее разработанную систему ведения определенной деятельности, разрешает другому лицу использовать эту систему согласно требованиям владельца франшизы в обмен на вознаграждение", выделяют, таким образом, двух основных участников - правообладателя и "лицо, использующее систему ведения бизнеса правообладателя".

В.В. Довгань справедливо рассматривает договор франчайзинга как "соглашение, при котором производитель или единоличный распространитель продукта или услуги, защищенных торговой маркой, дает эксклюзивные права на распространение на данной территории своей продукции или услуг независимым предпринимателям (розничным торговцам) в обмен на получение от них платежей (роялти) при условии соблюдения технологий производственных и обслуживающих операций". Следовательно, по мнению этого автора, к основным участникам франчайзинга следует относить производителя (единоличного распространителя) и розничного торговца.

Между тем, по нашему мнению, данные подходы не учитывают сути отношений франчайзинга, применяемого в бизнес-среде, а также комплексного характера таких отношений. В рамках стратегии франчайзинга как сферы организации и реализации бизнес-проекта подход, рассматривающий отношения франчайзинга исключительно как разновидность договора о предоставлении исключительных прав на использование объектов интеллектуальной собственности, т.е., по сути, отношения между двумя участниками, не отражает существующей реальности.

Отношения франчайзинга формируют модель организации бизнеса и носят комплексный характер, а следовательно, их содержание выходит за пределы предоставления исключительных прав и охватывает действия по оказанию правообладателем пользователю консультационных, обучающих и контрольных услуг. Это предопределяется целью отношений франчайзинга бизнес-формата, которая состоит в воспроизведении пользователем модели предпринимательской деятельности правообладателя во всех ее аспектах. Представляется, что данное определение и сфера применения обозначены автором весьма точно и конкретно.

Обосновываем вывод о том, что "франчайзинг" является многозначной категорией. Франчайзинг следует рассматривать как:

  • правоотношение;
  • систему экономических и правовых связей;
  • соглашение (договор);
  • юридическую конструкцию;
  • форму (способ) организации и осуществления предпринимательской деятельности;
  • комплекс взаимосвязанных правовых средств;
  • технологию ведения бизнеса, бизнес-модель (проект);
  • механизм инвестирования.

Российская ассоциация франчайзинга предоставляет нам другое определение, по их мнению, франчайзинг - это система бизнеса, состоящая из компании франчайзера, которая разработала, успешно применила и продает элементы своего собственного тиражируемого бизнеса, и компаний или индивидуальных предпринимателей (франчайзи), которые купили у франчайзера право пользования его товарным знаком и методами ведения бизнеса.

Российской ассоциацией франчайзинга (РАФ) также даны следующие определения:

  • франчайзер (франшизодатель) - это компания, которая выдает лицензию или передает в право пользования свой товарный знак, ноу-хау и операционные системы;
  • франчайзи (франшизополучатель) - это физическое или юридическое лицо, которое покупает возможность обучения и помощь при создании бизнеса у франчайзера и выплачивает сервисную плату (роялти) за использование товарного знака, ноу-хау и системы ведения работ франчайзера.

Франчайзи делает первоначальный взнос за помощь по созданию и открытию бизнеса. На данного субъекта франчайзинговых отношений особо обращает внимание в науке гражданского и коммерческого права С.В. Климова. В своей работе она достаточно подробно анализирует правовой статус субъектов франчайзинговых отношений. Справедливо также высказанное Российской ассоциацией франчайзинга утверждение, что франчайзи принимает на себя обязанность выплачивать ежемесячные взносы за право пользования торговым знаком и бизнес-системой и за поддержку, обучение и консалтинг, предоставляемые франчайзером. Данная обязанность вытекает из положений российского законодательства, регулирующего договор коммерческой концессии.

Приведенные дефиниции имеют важное значение для определения сущности франчайзинговых отношений в России и закрепления договора франчайзинга на законодательном уровне в нашей стране.

Анализируя правовую природу франчайзинга, следует обратить внимание на обоснованность утверждений М.Н. Титовой, которая указывает, что франчайзер становится участником механизма инвестирования и совершает следующие взаимосвязанные между собой действия:

  • определяет состав франшизы, т.е. круга объектов гражданских прав (по сути, объем капитала), которая подлежит передаче франчайзи;
  • передает франшизу (т.е. капитал) франчайзи на основании гражданско-правовой сделки (нескольких сделок);
  • обучает персонал франчайзи новым технологическим приемам и способам ведения предпринимательской деятельности (включая внедрение новых производственных технологий и технологий торговли товарами, работами и услугами);
  • контролирует эффективность использования франшизы и соответствия стандартов деятельности франчайзи стандартам деятельности, принятым у самого франчайзера.

Не подлежит сомнению, что совершая указанные действия, франчайзер имеет целью получение прибыли. Однако, кроме этого, он может иметь и иные цели, например, присутствие на рынке данной страны торговой марки франчайзера и т.п.

Выводы.

1. Полагаем, что франчайзинг давно и прочно вошел в число наиболее привлекательных способов развития бизнеса и инвестиционных проектов в Российской Федерации, поскольку позволяет крупному, среднему и малому бизнесу достаточно быстро развить свои технологии с целью продвижения товаров, работ и услуг на рынке. Тиражирование идей и технологий позволяет людям с минимальными рисками стать собственниками успешного бизнеса, добиться финансовой независимости и получения максимальной прибыли.

2. Обосновываем, что понятие "франчайзинг" является многозначной категорией. Франчайзинг следует рассматривать как:

  • правоотношение;
  • систему экономических и правовых связей;
  • соглашение (договор);
  • юридическую конструкцию;
  • форму (способ) организации и осуществления предпринимательской деятельности;
  • комплекс взаимосвязанных правовых средств;
  • технологию ведения бизнеса, бизнес-модель (проект);
  • механизм инвестирования.

3. Проведя анализ сущности франчайзинга, можно сформулировать следующее авторское определение. Франчайзинг - это правоотношение, система тесно взаимосвязанных правовых и экономических связей, форма (способ) организации и осуществления предпринимательской деятельности, представляющая собой урегулированную нормами права целостную систему отношений, реализуемых с помощью комплекса взаимосвязанных правовых средств для достижения конкретного экономического результата, основанных на договоре франчайзинга и иных сопутствующих договорных отношениях между лицом, предоставляющим комплекс исключительных и иных прав (франчайзером), и лицом, приобретающим данные права (франчайзи) в различных сферах предпринимательской деятельности (производственной, торговой, посреднической и др.).

4. На основе сформулированного определения франчайзинга можно предложить следующую авторскую дефиницию договора франчайзинга - это комплексное соглашение между лицом, предоставляющим комплекс исключительных и (или) консультационных, обучающих и контрольных услуг (франчайзером) и иных прав, и лицом, приобретающим данные права (франчайзи) в обмен на получение платежей (роялти) при условии соблюдения бизнес-технологий и иных факторов производства (оказания услуг), установленных франчайзером в различных сферах предпринимательской деятельности (производственной, торговой, посреднической и др.).

5. Установлено, что франчайзинг распространяется на различные сферы бизнеса и предпринимательства: в сфере услуг (например, ресторанного и гостиничного), торговли, строительства, производства. Преимущества франчайзингового метода ведения бизнеса привлекли отечественных предпринимателей, которые начали его успешно применять как национальный способ предпринимательства.

6. Несмотря на все эти плюсы, с применением франчайзинга возникает множество проблем из-за несовершенного правового регулирования, отсутствия должного его закрепления, недостаточной информированности и др. Международное частное право в силу своего частноправового характера не может регулировать вопросы государственной поддержки франчайзинговых отношений в сфере малого и среднего бизнеса. Эту проблему должно решать государство с помощью подзаконного регулирования данных отношений.

Далее – 1.2. Становление, развитие законодательного регулирования и сфера применения франчайзинга в международном обороте и в Российской Федерации