Предпринимательское право Российской Федерации

Предпринимательское право Российской Федерации

 

Банковская система России. Основным элементом банковской системы являются кредитные организации (банки и небанковские кредитные организации). Традиционно в российской банковской системе больше банков, чем небанковских кредитных организаций (далее в настоящей главе - НКО). Если банков в России зарегистрировано около 900, действует около 600, то НКО - всего около 60. При этом наблюдается нарастающая тенденция по сокращению количества банков, в том числе за счет их укрупнения. Однако вместе они составляют нижний уровень двухуровневой банковской системы, на верхнем уровне которой находится единственный субъект - Банк России. Таким образом, банковская система представляет собой упорядоченную совокупность юридических лиц, имеющих исключительное право осуществлять банковскую деятельность.

Данный вывод подтверждается легальным определением банковской системы, согласно которому банковская система РФ включает в себя Банк России, кредитные организации, а также представительства иностранных банков (ст. 2 Закона о банках). При этом в России по ряду причин, основными из которых являются сложности с надзорной точки зрения, а также низкая в целом конкурентоспособность национальных кредитных организаций, в настоящее время филиалы иностранных банков исключены из числа субъектов банковской системы.

Между субъектами банковской системы возникает два типа отношений: отношения субординации (характеризующие взаимоотношения Банка России и кредитных организаций), а также отношения координации (возникающие между кредитными организациями). Однако в ряде случаев Банк России вступает в равноправные отношения с кредитными организациями, например при применении Банком России инструментов банковского регулирования, основанных на косвенном методе воздействия (к указанным инструментам можно, например, отнести такие средства денежно-кредитного регулирования, как операции на открытом рынке, депозитные операции, рефинансирование кредитных организаций). Все эти инструменты денежно-кредитной политики Банка России реализуются при помощи договоров, заключаемых Банком России с кредитными организациями, которые свободны выбирать, заключать им с Банком России соответствующие договоры или нет.

Следует отметить, что к числу элементов банковской системы на сегодняшний день исследователи нередко относят не только указанных в Законе о банках субъектов, но и организации банковской инфраструктуры, а также рынок банковских услуг. К организациям банковской инфраструктуры в юридической литературе относят организации, "функционирование которых непосредственно направлено на обеспечение жизнедеятельности кредитных организаций и банковской системы в целом". При этом согласно данной позиции в число элементов банковской системы входят "органы, которые регулируют или обслуживают деятельность банковской системы и сами не могут совершать банковских операций".

С учетом данной позиции к таким элементам можно отнести ассоциации и союзы кредитных организаций, банковские группы и банковские холдинги, а также бюро кредитных историй и государственную корпорацию "Агентство по страхованию вкладов". Кроме того, спорным является вопрос о месте в банковской системе государственной корпорации "Банк развития", наделенного правом осуществления отдельных банковских операций в целях эффективной реализации крупнейших государственных проектов.

Нельзя также забывать, что среди субъектов, осуществляющих банковскую деятельность, также можно выделить те, для кого эта деятельность будет основной (кредитные организации) и будет носить универсальный характер (банки), а также те субъекты, которые вправе осуществлять отдельные операции, тем не менее составляющие суть банковской деятельности. К последним можно отнести платежных агентов, микрофинансовые организации, ломбарды, кредитные кооперативы и др. Все они так или иначе осуществляют отдельные операции, которые можно причислить к банковским. Это и расчеты, и кредитование. Закономерно возникает вопрос: где проходит граница, позволяющая отграничить субъекты банковской системы от иных субъектов, которые также осуществляют по сути банковскую деятельность, но не испытывают на себе управляющего воздействия регулятора и не формируют саму банковскую систему?

Представляется целесообразным относить к элементам банковской системы те субъекты, которые удовлетворяют следующим (одному или нескольким) условиям:

  • осуществляют банковскую деятельность в качестве основной предпринимательской деятельности, т.е. являются профессиональными предпринимателями, более того, осуществляют не отдельные банковские операции, а их определенную совокупность (кредитные организации, банковские холдинги и группы);
  • осуществляют управление и регулирование банковской деятельности субъектов банковской системы, а не иных аспектов их функционирования (например, профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг) или осуществляют контроль исключительно в сфере противодействия легализации преступных доходов, налоговых отношений (Банк России и Агентство по страхованию вкладов);
  • обеспечивают функционирование элементов банковской системы в качестве основной цели своей деятельности (бюро кредитных историй, банковские ассоциации и союзы).

Таким образом, можно сказать, что банковская система объединяет элементы (субъекты), которые осуществляют банковскую деятельность в качестве своей основной предпринимательской деятельности, осуществляют управление и регулирование банковской деятельности субъектов банковской системы или обеспечивают их функционирование в качестве основной цели своей деятельности.

Правовое положение кредитных организаций. Ни одно юридическое лицо в Российской Федерации, за исключением получившего от Банка России лицензию на осуществление банковских операций, не может использовать в своем наименовании слова "банк", "кредитная организация" или иным образом указывать на то, что данное юридическое лицо имеет право на осуществление банковских операций (ст. 7 Закона о банках). По прямому указанию Закона о банках кредитная организация может быть создана на основе любой формы собственности, но только как хозяйственное общество. Однако необходимо заметить, что в регулировании деятельности кредитных организаций нормы Закона о банках имеют приоритет по сравнению с законодательством об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью (п. 3 ст. 1 Закона об АО, п. 2 ст. 1 Закона об ООО).

Определенной спецификой обладают также процедуры регистрации кредитных организаций и лицензирования банковских операций, осуществляемые помимо Закона о регистрации юридических лиц также на основании Закона о банках и инструкции Банка России от 2 апреля 2010 г. № 135-И "О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций".

Во-первых, решение о регистрации кредитной организации принимает Банк России, хотя сама регистрация кредитной организации осуществляется в общем порядке уполномоченным федеральным органом исполнительной власти (ФНС России).

Во-вторых, учредители кредитной организации для принятия решения о государственной регистрации будущей кредитной организации представляют в Банк России не только учредительные документы, но и такие специфические документы, как, например, бизнес-план. Последний является документом на ближайшие два календарных года, содержащим предполагаемую программу действий кредитной организации, включая ожидаемые результаты деятельности. Бизнес-план позволяет Банку России оценить способность кредитной организации обеспечить финансовую стабильность, т.е. не только выполнять требования в рамках банковского регулирования, но и организовать адекватную систему управления собственными рисками.

В-третьих, к руководству кредитной организации помимо квалификационных требований, установленных банковским законодательством и нормативными актами Банка России, предъявляются также особые требования, связанные с запретом на совмещение должностей в других организациях, в частности кредитных или страховых (ст. 11.1 Закона о банках).

В-четвертых, в отношении кредитных организаций законодателем значительно повышен минимальный размер их уставного капитала, который составляет для банков и кредитных организаций - центральных контрагентов 300 млн. руб., для небанковских кредитных организаций - 90 или 18 млн. руб. (до 2019 г.) в зависимости от вида. Более того, в отличие от других хозяйственных обществ учредители кредитной организации обязаны полностью оплатить уставный капитал в течение одного месяца с момента государственной регистрации кредитной организации. Только после предъявления Банку России документов, подтверждающих оплату 100% объявленного уставного капитала кредитной организации, Банк России выдает лицензию на осуществление банковских операций. В лицензии указываются банковские операции, которые кредитная организация имеет право производить, а также валюта их осуществления. При этом законодательством установлена ответственность как юридических, так и физических лиц за осуществление банковских операций без соответствующей лицензии.

Кредитные организации бывают двух видов: банки и небанковские кредитные организации. Банк представляет собой универсальную кредитную организацию. Только банк имеет право в совокупности осуществлять банковские операции по привлечению, размещению средств физических и юридических лиц, а также по ведению их банковских счетов. В отличие от банка НКО, хотя также является кредитной организацией, имеет право осуществлять только отдельные банковские операции, допустимые сочетания которых определяются Банком России. Существование НКО обусловлено разнообразными финансовыми, организационными и даже кадровыми причинами, предопределяющими нецелесообразность создания в ряде случаев такой универсальной финансовой организации, как банк. Банк России выдает НКО два вида лицензий, предусмотренных вышеназванной Инструкцией Банка России от 2 апреля 2010 г. № 135-И. Исходя из этого, выделяют два основных вида НКО: расчетные небанковские кредитные организации (РНКО) и депозитно-кредитные небанковские кредитные организации (НДКО). Законом о банках предусмотрена также возможность создания платежных НКО, основной функцией которых является осуществление переводов по поручению клиентов без открытия им банковских счетов, а также НКО - центральных контрагентов (НКО-ЦК).

Банковские группы и холдинги. В течение последнего десятилетия банковская система России и рынок банковских услуг развиваются в сторону укрупнения банковского бизнеса. В русле идеи о концентрации банковского бизнеса находится и тенденция по увеличению количества банковских групп и холдингов. Таким образом, хотя в банковском законодательстве холдинги не рассматриваются как единый субъект, как это реализовано, например, в законодательстве антимонопольном, тем не менее банковский холдинг (банковская группа) представляет собой предпринимательское объединение, к которому применяются самостоятельные инструменты банковского регулирования и надзора.

В состав около 150 банковских (консолидированных) групп и 30 банковских холдингов, действующих на территории РФ, входят более 200 кредитных организаций, доля активов которых в совокупных активах банковского сектора РФ составляет около 86%. Во всех группах преобладает банковская деятельность. Очевидно, что такая тенденция к концентрации может иметь уже не только позитивные последствия. Речь идет о возникновении повышенных рисков при осуществлении, например, большого числа кредитных операций внутри таких групп, которые до недавнего времени контролировались недостаточно.

Банковские холдинги являются, как известно, единственными легально определенными. Закон о банках в ст. 4 содержит определение банковской группы и банковского холдинга. Федеральный закон от 2 июля 2013 г. № 146-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" внес существенные изменения в соответствующие понятия, во многом расширил границы устоявшихся терминов, ужесточив требования к данным предпринимательским объединениям.

Согласно ст. 4 Закона о банках банковской группой признается не являющееся юридическим лицом объединение юридических лиц, в котором одно юридическое лицо или несколько юридических лиц (участники банковской группы) находятся под контролем либо значительным влиянием одной кредитной организации (головная кредитная организация банковской группы). Следует заметить, что ранее банковская группа по определению включала в себя только кредитные организации. Таким образом, данное понятие существенно расширено за счет включения в него всех иных юридических лиц. Принципиально для банковской группы лишь то, что головной компанией является кредитная организация.

Можно выделить следующие черты банковской группы: она является предпринимательским объединением холдингового типа, включает кредитные организации или кредитные организации и иные юридические лица; кредитная организация является головной организацией.

Важные изменения произошли и в определении понятия банковского холдинга, который теперь определяется как не являющееся юридическим лицом объединение юридических лиц (далее - участники банковского холдинга), включающее хотя бы одну кредитную организацию, находящуюся под контролем одного юридического лица, не являющегося кредитной организацией (далее - головная организация банковского холдинга), а также (при их наличии) иные (не являющиеся кредитными организациями) юридические лица, находящиеся под контролем либо значительным влиянием головной организации банковского холдинга или входящие в банковские группы кредитных организаций - участников банковского холдинга, при условии, что доля банковской деятельности, определенная на основе методики Банка России, в деятельности банковского холдинга составляет не менее 40%. Доля банковской деятельности в деятельности банковского холдинга определяется как отношение величины активов и (или) доходов кредитных организаций - участников банковского холдинга, определенной на основе методики, установленной Банком России, и совокупной величины активов и (или) доходов банковского холдинга, определенной с учетом активов и (или) доходов на основании бухгалтерской (финансовой) отчетности данных юридических лиц.

Таким образом, сегодня в Законе о банках дается важное уточнение относительно 40% доли в банковской деятельности непосредственно в банковском холдинге, ведь в данное предпринимательское объединение могут входить различные юридические лица и, что принципиально, головной компанией также является не кредитная организация.

Таким образом, можно выделить следующие черты банковского холдинга: он является предпринимательским объединением холдингового типа, включает хотя бы одну кредитную организацию, которая не является головной организацией; доля банковской деятельности в банковском холдинге составляет не менее 40%.

Как видно из определения банковской группы и банковского холдинга, основанием возникновения холдинговых отношений является установление контроля либо значительного влияния головной компании на юридические лица (в том числе кредитные организации), входящие в состав данного предпринимательского объединения.

Закон о банках фактически отсылает нас к МСФО. Так, согласно ст. 4 Закона контроль и значительное влияние для определения участников банковской группы (банковского холдинга) и составления отчетности, установленной Законом о банках, определяются в соответствии с МСФО, признанными на территории РФ.

Согласно МСФО для установления контроля и значительного влияния используются оценочные критерии, направленные на выявление сущности отношений, в которых состоят компании.

При этом, если одной компании принадлежит более 20% акций (долей) в уставном капитале другой компании, то наличие значительного влияния презюмируется и является достаточным для вывода о наличии контроля.

Тем не менее для вывода о наличии контроля необходимо, по существу, также установить возможность направлять предпринимательскую деятельность компании, а для вывода о наличии значительного влияния - возможность участвовать в принятии решений по ее финансовой и операционной политике.

Можно заметить, что международный финансово-экономический кризис оказал существенное влияние не только на зарубежные банковские системы, но и на структуру российского рынка банковских услуг. Произошло увеличение доли государственного участия в совокупных банковских активах, в том числе приходящихся на холдинговые структуры. В первую очередь речь идет о крупнейших банках с государственным участием, которые возглавляют соответствующие крупнейшие банковские группы: ПАО "Сбербанк", ОАО Банк ВТБ (ПАО), АО "Газпромбанк". Кроме того, появились такие специфические холдинговые структуры, как группы государственных корпораций, функционирующих в банковской сфере: Банк развития и Агентство по страхованию вкладов. Реализуя возложенные на них государственные функции в период кризиса, принимая под управление банки, находившиеся в крайне тяжелом финансовом положении, данные государственные корпорации фактически стали головными компаниями банковских холдингов. В результате можно констатировать традиционное следствие преодоления кризисных явлений: укрупнение бизнеса и увеличение государственного влияния на соответствующий рынок.

Правовое положение Банка России. Правовой статус Банка России определяется Конституцией РФ и Законом о Банке России.

Согласно ч. 2 ст. 75 Конституции РФ защита и обеспечение устойчивости рубля - основная функция Банка России, которую он осуществляет независимо от других органов государственной власти. Банк России является юридическим лицом, получение прибыли не является целью его деятельности.

В связи с наличием указанных норм Конституции РФ и Закона о Банке России в доктрине отсутствует единое мнение относительно того, является ли Банк России органом государственной власти, а также в отношении его организационно-правовой формы и прав на имущество. В пользу того, что Банк России является органом государственной власти, свидетельствует характер его полномочий. Практически все они имеют государственно-властный характер, и в первую очередь это относится к полномочиям в рамках осуществления им банковского регулирования и надзора.

Конституционный Суд РФ в своем Определении от 14 декабря 2000 г. № 268-О отнес полномочия Банка России по своей правовой природе к функциям государственной власти, поскольку их реализация предполагает применение мер государственного принуждения.

Кроме того, в пользу точки зрения о том, что Банк России является федеральным органом государственной власти, говорит и то, что Банк России наделен полномочиями по изданию нормативных актов. Нормативные акты Банка России обязательны для федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов РФ и органов местного самоуправления, всех юридических и физических лиц. Вместе с тем ст. 7 Закона о Банке России закрепляет, что Банк России по вопросам, отнесенным к его компетенции, издает нормативные акты исключительно в форме указаний, положений и инструкций. Более того, в Положении Банка России от 15 сентября 1997 г. № 519 "О порядке подготовки и вступления в силу нормативных актов Банка России" определяются и подробно разъясняются круг и категории вопросов, по которым Банк России принимает инструкции, положения или указания соответственно. Нормативные акты Банка России должны быть зарегистрированы в Минюсте России в порядке, установленном для государственной регистрации нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, за исключением указанного в ст. 7 исчерпывающего перечня правовых актов, не подлежащих государственной регистрации.

Как отмечено выше, Банк России обладает правом применения юридических санкций к кредитным организациям. Рассмотренные полномочия характерны только для государственных органов.

В то же время Конституция РФ, Закон о Банке России и действующее законодательство не относят Банк России ни к одной ветви власти, закрепляя за ним право действовать независимо от власти в принципе. При этом все органы государственной власти финансируются из бюджета. В отличие от них Банк России, как было отмечено, осуществляет свои расходы за счет собственных доходов, активно при этом участвуя в имущественном обороте, в том числе и извлекая немалую прибыль от такого участия.

Представляется интересной правовая конструкция, использованная законодателем для определения имущественной основы Банка России. Согласно ст. 2 Закона о Банке России уставный капитал и иное имущество Банка России являются федеральной собственностью. В соответствии с целями и в порядке, которые установлены данным Федеральным законом, Банк России осуществляет полномочия по владению, пользованию и распоряжению имуществом Банка России, включая золотовалютные резервы Банка России. Изъятие и обременение обязательствами указанного имущества без согласия Банка России не допускаются, если иное не предусмотрено федеральным законом. Государство не отвечает по обязательствам Банка России, а Банк России - по обязательствам государства, если они не приняли на себя такие обязательства или если иное не предусмотрено федеральными законами.

При этом Банк России обязан ежегодно перечислять 50% полученной прибыли в бюджет (ст. 26 Закона о Банке России). Размер отчислений в федеральный бюджет периодически пересматривается. Действие ст. 26 Закона о Банке России несколько раз приостанавливалось, в результате чего Банк России в течение нескольких лет перечислял в бюджет 75% прибыли. В связи с внесением соответствующих изменений в Закон о Банке России теперь уточнение размера и порядка перечисления Банком России прибыли в федеральный бюджет каждый раз осуществляется отдельным федеральным законом.

В 2015 г. Банк России должен перечислить 75% прибыли в федеральный бюджет и 15% Государственной корпорации "Банк развития" (Федеральный закон от 2 мая 2015 г. № 109-ФЗ "Об особенностях перечисления в 2015 году прибыли, полученной Центральным банком Российской Федерации по итогам 2014 года").

В связи с изложенным следует констатировать отсутствие однозначного ответа на вопрос о наличии у Банка России статуса органа государственной власти. Представляется, что специфика правового положения Банка России предопределена необходимостью решения ряда важнейших государственных функций, являющихся отражением постулата о том, что государство и рынок представляют собой, по сути, две руки единого экономического организма. Более того, без установления государством определенных "правил игры" рынок, особенно рынок банковских услуг, самостоятельно не способен обеспечивать собственную стабильность. Банк России, осуществляя государственно-властные функции, одновременно является главным органом банковского регулирования и надзора, организатором наличного денежного обращения и безналичных расчетов, органом, разрабатывающим и реализующим единую государственную денежно-кредитную политику, обеспечивающим стабильность и развитие национальной платежной системы, а также всего финансового рынка. Наконец, Банк России, будучи наделенным правом осуществления банковской деятельности, одновременно является кредитором последней инстанции для кредитных организаций, организуя систему их рефинансирования (кредитования).

В настоящее время функции Банка России уже не ограничиваются только регулированием рынка банковских услуг. С 2013 г. он является так называемым мегарегулятором, в его компетенцию входит регулирование и надзор за многочисленными участниками финансового рынка, к которым помимо кредитных организаций относятся, в частности, профессиональные участники рынка ценных бумаг, страховые организации, негосударственные пенсионные фонды, микрофинансовые организации, кредитные потребительские кооперативы, жилищные накопительные кооперативы, бюро кредитных историй и др.

Правовое положение Банка России, безусловно, говорит в пользу реально существующего в нашем правопорядке юридического лица публичного права. Так, косвенно это подтверждается действующей редакцией ст. 48 ГК РФ, которая в 2014 г. была дополнена пунктом о том, что правовое положение Банка России определяется Конституцией РФ и Законом о Банке России. Тем самым фактически законодатель признал, что Банк России не вписывается в существующую систему юридических лиц, закрепленную в ГК РФ.

Как было отмечено, особенностью правового положения Банка России является закрепленная в ст. 75 Конституции РФ независимость Банка России от других органов государственной власти. Независимое осуществление деятельности при наличии достаточно четко определенной подотчетности свойственно центральным банкам, в том числе и Банку России. В частности, юридическим лицом публичного права в Европейском союзе является Европейский центральный банк, в Германии - Бундесбанк.

Закрепленная Конституцией РФ правовая норма о независимости Банка России от других органов государственной власти при осуществлении им основной своей функции защиты и обеспечении устойчивости рубля развивается в ст. 1 Закона о Банке России. В то же время действующий Закон о Банке России в ст. 5 устанавливает подотчетность Банка России Государственной Думе Федерального Собрания РФ по важнейшим кадровым и функциональным вопросам.

Действительно, для Банка России, как и для любого другого центрального банка, крайне важен принцип независимости, позволяющий ему беспрепятственно осуществлять денежно-кредитную политику и поддерживать стабильность банковской системы и всей экономики в целом. Этим во многом определяется специфика его статуса. Однако применительно к иным юридическим лицам публичного права более характерен другой важнейший принцип - подотчетности. Этот принцип реализуется в необходимости представления отчетности, осуществления бухгалтерского контроля, аудита, наличии судебного контроля, а также привлечении профессионального сообщества при принятии решений по ключевым вопросам, относящимся к компетенции таких субъектов.

Кроме того, модель распределения прибыли, используемая законодателем в отношении Банка России, также делает его особенным, но является не единственным вариантом, который может быть применен к иным юридическим лицам публичного права. Например, Бундесбанк перечисляет прибыль федерации после того, как будут сформированы фонды и резервы, определенные в законе. Имеются и другие варианты перераспределения. Основная идея, которая должна быть заложена в концепцию юридических лиц публичного права, реализуемую в России, состоит в том, что право собственности на имущество, передаваемое таким лицам, все же должно оставаться у государства. Это предопределяет необходимость применения такого способа распределения прибыли, который предполагает обязательное получение государством ее части. При этом могут быть использованы различные варианты перераспределения: от прямого перечисления части прибыли в бюджет до формирования особых целевых резервов, фондов.

Банковское регулирование и надзор. В рамках осуществления банковского регулирования и надзора Банк России обладает специальной компетенцией. При этом основной целью банковского регулирования и надзора является обеспечение стабильности рынка банковских услуг. Для признания того или иного инструмента средством банковского регулирования необходимо исходить из природы соответствующего средства, состоящей в осуществлении активного упорядочивающего воздействия на деятельность кредитных организаций, а также его направленности на обеспечение стабильности рынка банковских услуг. В связи с этим представляется вполне обоснованным помимо таких традиционно выделяемых видов банковского регулирования, как пруденциальное и валютное, также выделение в рамках банковского регулирования совокупности средств, охватываемых понятием денежно-кредитного регулирования.

Пруденциальное банковское регулирование представляет собой систему правовых норм, в которых закрепляются основанные на прямом методе воздействия средства банковского регулирования, устанавливающие специальные ограничения деятельности кредитных организаций и направленные на обеспечение стабильности банковской системы, защиту прав и интересов вкладчиков и кредиторов, а также минимизацию банковских рисков.

Действительно, преследуя свою основную законодательную цель обеспечения стабильности национальной валюты, Банк России применяет инструменты денежно-кредитной политики, что направлено в том числе и на обеспечение устойчивости национальной банковской системы. Последнее наиболее отчетливо проявилось на волне последнего мирового финансового кризиса, когда центральные банки всех развитых стран для обеспечения устойчивости национальных финансовых рынков использовали по большей части именно возможности инструментов денежно-кредитной политики.

Традиционно для центральных банков одним из важнейших объектов воздействия при проведении денежно-кредитной политики является ликвидность кредитных организаций, а главное, такое ее регулирование, которое позволяет удерживать определенный баланс, не допуская наличия в банковской системе как излишней ликвидности, так и ее дефицита.

В экономической научной литературе под ликвидностью банковского сектора понимается способность банков, имея достаточное количество денежных средств, выполнять свои обязательства в конкретный момент времени, а также сохранять свою собственную стоимость как объекта экономических отношений, благодаря которой банки смогут своевременно исполнять свои обязательства и в будущем.

В целом, учитывая изменившуюся за последние годы ситуацию на финансовых рынках, можно констатировать, что практически все средства банковского регулирования имеют одной из основных целей минимизацию банковских рисков. В силу особой значимости представляется целесообразным также выделить и закрепить на законодательном уровне такую цель банковского регулирования и надзора, как минимизация банковских рисков.

Банковский риск представляет собой вероятность возникновения финансовых потерь в процессе осуществления банковской деятельности. При этом функционирование банка как коммерческой организации специальной правоспособности, стремящейся к получению максимальной прибыли, сопряжено с многочисленными рисками, в том числе непредсказуемого характера. Банковские риски могут быть классифицированы по различным основаниям, в том числе в зависимости от состава клиентов банка, методов оценки, степени риска, особенностей их учета, возможности минимизации и методов регулирования. Так, на основании определенных Базельским комитетом по банковскому надзору трех групп рисков Банком России было принято указание оперативного характера, где под банковским риском понимается присущая банковской деятельности возможность (вероятность) понесения кредитной организацией потерь или ухудшения ликвидности вследствие наступления неблагоприятных событий, связанных с внутренними факторами (сложность организационной структуры, уровень квалификации служащих, организационные изменения, текучесть кадров и т.д.) и (или) внешними факторами (изменение экономических условий деятельности кредитной организации, применяемые технологии и т.д.). Согласно данному указанию к типичным банковским рискам Банк России относит кредитный, страховой, рыночный, фондовый, валютный, процентный, операционный, правовой, стратегический, репутационный риски, а также риск потери ликвидности. Особое значение имеет цель снижения банковских рисков, для достижения которой Банк России использует весь арсенал инструментов банковского регулирования.

Следует отметить, что кредитные организации испытывают на себе воздействие различных государственных и негосударственных органов по отдельным вопросам их деятельности. Вместе с тем согласно ст. 56 Закона о Банке России органом банковского регулирования и надзора является Банк России. Данная норма предопределяет, что Банку России предоставлен максимальный объем полномочий по регулированию рынка банковских услуг и банковской системы в целом.

Таким образом, под банковским регулированием, осуществляемым Банком России, понимается регулирование банковской деятельности в части делегированных ему государством полномочий при помощи системы средств, которые имеют правовую форму и оказывают активное, упорядочивающее воздействие на деятельность кредитных организаций, в целях поддержания стабильности банковской системы, защиты прав и интересов вкладчиков и кредиторов, а также минимизации банковских рисков. Банковский надзор заключается главным образом в наблюдении за соблюдением кредитными организациями требований закона и нормативных актов Банка России и применении к ним в нормативно установленных случаях соответствующих мер воздействия.

Осуществляя банковское регулирование, Банк России принимает решения о государственной регистрации кредитных организаций и лицензирует их банковские операции; предъявляет квалификационные требования к руководству и учредителям банков; устанавливает обязательные для банков правила проведения банковских операций, бухгалтерского учета и отчетности, обязательные экономические нормативы; предъявляет требования к внутреннему контролю, управлению банковскими рисками и по противодействию легализации преступных доходов и др. В рамках банковского надзора Банк России наблюдает за соблюдением банками норм законодательства и нормативных актов самого Банка России, для чего имеет право истребовать информацию об их деятельности и проводить проверки деятельности банков на месте. Кроме того, Банк России применяет к кредитным организациям в установленных случаях соответствующие меры воздействия, вплоть до отзыва лицензии на осуществление банковских операций.

Одной из основных международных тенденций последних лет является осуществление банковского регулирования и надзора на консолидированной основе. Свое начало регулирование и надзор на консолидированной основе берут еще раньше, когда международные органы банковского надзора, столкнувшись с международными банковскими кризисами, обратили свое внимание на транснациональные банки, в том числе образующие банковские группы и холдинги на территории нескольких стран. Стало очевидно, что такие сложные предпринимательские структуры являются заложниками значительных банковских рисков. Помимо банковских рисков, возникающих в деятельности любого банка, участие в банковской группе влечет возникновение консолидированных рисков группы, которые падают на каждого ее участника, - возникновение своего рода "снежного кома банковских рисков".

Как справедливо отмечается в литературе, наиболее существенными рисками банковской группы являются кредитный, процентный, валютный риски, риск потери ликвидности и риск деятельности группы в целом. Их возникновение обусловлено наличием зависимости одних участников группы от других, что, с одной стороны, влечет предоставление услуг на более льготных условиях, а с другой - лишает участников независимости в принятии решений, например о выдаче кредита, о принятии средств в депозит, о снижении или, наоборот, увеличении процентных ставок по операциям. Например, риск потери ликвидности возникает из-за зависимости ликвидности одних участников группы от других. Средства предоставляются участникам на льготных условиях и используются подчас не самым рациональным образом. Избыток ликвидности также говорит о низком уровне управления риском потери ликвидности и может возникать, когда одни участники вынуждают другого участника (банк) привлекать средства участников во вклады под более высокие проценты, хотя банк в этих средствах не нуждается и потому несет значительные расходы, выплачивая высокие проценты.

Поскольку основной целью банковского регулирования и надзора является минимизация банковских рисков, то законодатель, учитывая опасность консолидированных банковских рисков, предъявляет особенно строгие требования к банковским группам и холдингам.

В последние годы на законодательном и подзаконном уровне сделано немало для определения правового положения и регулирования деятельности банковских групп и холдингов, заложены правовые основы консолидированного банковского регулирования и надзора, в том числе с учетом транснациональной составляющей данных объединений. Однако масштаб таков, что существующее регулирование может рассматриваться исключительно как база для дальнейшего развития и углубления влияния на банковские группы и холдинги, без которых сегодняшний рынок банковских услуг уже невозможно представить.

Далее – § 3. Правовое регулирование банковских услуг по привлечению и размещению средств