Предпринимательское право Российской Федерации

Предпринимательское право Российской Федерации

 

Одним из важнейших сегментов рынка в целом и финансового рынка в частности является рынок банковских услуг. Стабильность банковского рынка имеет без преувеличения стратегическое значение для бесперебойного функционирования и эффективного развития экономики любой страны. В условиях рыночной экономики роль банков особенно велика. Выступая в качестве посредников, перераспределяя денежные потоки, принимая на себя многочисленные риски, банки не только являются "кровеносной системой" экономики, но и оказывают существенное влияние на эффективность реализации государственной денежно-кредитной политики.

На рассматриваемом рынке продавец осуществляет реализацию определенных банковских услуг покупателю соответствующей финансовой услуги. При этом предоставлять банковские услуги имеют право только кредитные организации: коммерческие организации, имеющие согласно Закону о банках специальное разрешение (лицензию) Банка России на осуществление банковских операций.

Осуществление банком предпринимательской деятельности в любом случае имеет целью получение прибыли путем реализации одного из основных принципов деятельности банка: получения большей прибыли при наименьших вложениях. Специфика банковского бизнеса, как известно, состоит в том, что банк использует в своей деятельности привлеченные от третьих лиц средства, которые он обязуется вернуть с определенным приростом, а следовательно, заинтересован в их максимально выгодном использовании. При этом, как отмечают экономисты, для кредитной организации большое значение имеет ее собственная доля в общих ресурсах, с помощью которых формируется в итоге доход. Таким образом, эффективность деятельности банка будет тем выше, чем большая прибыль будет достигнута при меньшей его доли в пассивах.

Хотя понятие и границы банковской деятельности достаточно четко определены в банковской практике, в законодательстве отсутствует ее легальное определение. Данное обстоятельство негативно сказывается и на практической деятельности банка, поскольку отсутствие точного легального определения содержания данного понятия, его границ может привести к необоснованному применению мер воздействия со стороны регулятора и даже повлечь необоснованное привлечение к уголовной ответственности за незаконное осуществление банковской деятельности.

Исходя из существующих правовых норм, можно сделать вывод, что банковская деятельность представляет собой исключительный вид деятельности, состоящий в осуществлении кредитными организациями и Банком России банковских операций. Для осуществления коммерческой организацией банковских операций необходимо получить соответствующую лицензию Банка России, без которой банковская деятельность будет считаться незаконной.

При этом, хотя в ст. 5 Закона о банках и ст. 46 Закона о Банке России имеется перечень банковских операций для кредитных организаций и для Банка России, соответственно, в законодательстве отсутствует определение данного понятия, важнейшего для теории банковского права и практики банковского дела.

Закон о банках (ч. 1 ст. 5) относит к банковским операциям кредитных организаций следующие:

  • привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок);
  • размещение привлеченных средств от своего имени и за свой счет;
  • открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц;
  • осуществление переводов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам;
  • инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц;
  • купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах;
  • привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов;
  • выдача банковских гарантий;
  • осуществление переводов денежных средств без открытия банковских счетов, в том числе электронных денежных средств (за исключением почтовых переводов).

Если в отношении перечня операций, для осуществления которых необходимо получить лицензию Банка России, законодатель высказывается достаточно определенно, то в отношении нормативно неопределенного понятия "банковская операция" дискуссии в теории и на практике идут не первый год. Существует позиция, согласно которой термин "банковская операция" является многозначным, а законодатель использует различные понимания данного понятия в зависимости от контекста и целей, которые перед собой ставит. Поэтому содержание банковской операции должно определяться путем системного толкования соответствующих правовых норм.

Нельзя не признать справедливость указанных мнений относительно позиции законодателя. Однако представляется, что для эффективности регулирования банковской деятельности необходимо выработать и закрепить на законодательном уровне единое понимание банковской операции как основы банковской деятельности.

По мнению Л.Г. Ефимовой, банковские расчетные операции являются сделками, что важно с точки зрения правоприменения, в частности при оспаривании незаконных переводов денежных средств предпринимателей на счета вкладчиков в целях их отнесения к первой группе требований при банкротстве банка.

Глубоко не вдаваясь в подробности споров о правовой природе банковской операции, можно отметить, что к настоящему времени банковскую операцию все же чаще не приравнивают к обычной гражданско-правовой сделке, а в основном определяют через совокупность одной или нескольких сделок, оформляющих банковскую операцию, а также собственно неких специфических фактических и юридических действий, осуществляемых банком и составляющих смысл самой банковской операции.

Как отмечает О.М. Олейник, "понятие банковской операции должно включать в себя как правовое оформление и основание совершаемых действий (договоры или односторонние сделки), так и фактически совершаемые действия по реализации правоотношений, независимо от того, охватываются они договорами и сделками или предусмотрены нормативными актами".

Можно согласиться с утверждением о публично-правовой природе банковской операции вне зависимости от того, на основании какого договора или иной гражданско-правовой сделки данная операция осуществляется.

А.Я. Курбатов делает вывод, что понятия "сделка" и "операция" не идентичны. "Операция представляет собой совокупность сделок и действий по исполнению публично-правовых обязанностей либо только публично-правовых обязанностей".

Таким образом, можно выделить следующие признаки банковской операции:

  • банковская операция не исчерпывается понятием гражданско-правовой сделки, которой или которыми она оформляется. Сущность банковской операции состоит в осуществлении кредитной организацией специфических фактических и юридических действий;
  • банковская операция имеет публично-правовой характер, порядок осуществления операций согласно законодательству устанавливается Банком России в его нормативных актах;
  • банковские операции имеет право осуществлять лишь установленный законодательством круг субъектов, который по общему правилу ограничивается Банком России и кредитными организациями. Иные субъекты могут осуществлять отдельные банковские операции без получения соответствующей лицензии только по прямому указанию закона (например, платежные агенты, Банк развития и др.);
  • объектом банковских операций могут быть деньги, ценные бумаги, драгоценные металлы, природные драгоценные камни;
  • на банковские операции распространяется режим банковской тайны.

Следует отметить также, что согласно подп. 3 п. 3 ст. 149 НК РФ не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) определенные в данной статье операции. К последним относятся также и банковские операции (за исключением инкассации). Однако НК РФ не дает ссылки на Закон о банках, а перечисляет эти банковские операции самостоятельно, в результате чего перечни банковских операций в НК РФ и Законе не совпадают.

Помимо банковских операций, кредитные организации могут совершать сделки, которые законодатель также перечисляет в ч. 3 ст. 5 Закона о банках. К ним относятся:

  • выдача поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме;
  • приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме;
  • доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами;
  • осуществление операций с драгоценными металлами и драгоценными камнями в соответствии с законодательством РФ;
  • предоставление в аренду физическим и юридическим лицам специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей;
  • лизинговые операции;
  • оказание консультационных и информационных услуг.

Интересен следующий факт. Хотя банковские сделки, перечисленные в ч. 3 ст. 5 Закона о банках, не относятся к категории банковских операций, нередко их осуществление невозможно без наличия соответствующей лицензии.

Следует заметить, что перечень таких сделок в отличие от перечня банковских операций не является исчерпывающим. Кредитная организация с определенными ограничениями вправе осуществлять иные сделки, не перечисленные в ч. 3 ст. 5 Закона о банках. Таким образом, можно выделить три категории осуществляемых банками операций и сделок:

  • собственно банковские операции, перечисленные в ч. 1 ст. 5 Закона о банках;
  • сделки, перечисленные в ч. 3 ст. 5 Закона о банках;
  • иные сделки, осуществляемые кредитными организациями в соответствии с законодательством РФ.

Представляется интересным с точки зрения понимания эволюции вопроса о составляющих понятия банковской деятельности выделение категории так называемых банковских сделок как сделок, не относящихся к банковским операциям, но обладающих признаком исключительности.

До недавнего времени можно было признать справедливой позицию о наличии таких двух банковских сделок как договор факторинга, а также предоставление в аренду специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей. Действительно, данные виды деятельности, не являясь банковскими операциями, в то же время могли осуществляться только кредитными организациями.

Однако в течение последних нескольких лет было несколько скорректировано отнесение отдельных сделок кредитных организаций к деятельности, носящей исключительный характер, и выделение категории банковских сделок в рассмотренном выше понимании по существу утратило смысл.

Вместе с тем необходимо заметить, что понятие банковской сделки в ряде случаев отождествляется с банковской операцией в смысле сделки, составляющей предмет основной деятельности банка, и в этом смысле продолжает иметь право на существование. Кроме того, возможно использование термина "банковская сделка" к прямо перечисленным в ч. 3 ст. 5 Закона о банках в целях их выделения из общей массы сделок, заключаемых банками.

Кроме собственно банковской, а также деятельности при совершении сделок, прямо предусмотренных ст. 5 Закона о банках, кредитные организации осуществляют и иные виды разрешенной им предпринимательской деятельности. В качестве примера можно привести осуществление кредитными организациями разрешенной им ст. 6 Закона о банках профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. Данная деятельность банковской в собственном смысле слова не является, так как не обладает признаком исключительности: профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг имеют право осуществлять не только кредитные организации, но и иные субъекты предпринимательской деятельности. В то же время кредитным организациям Законом о банках прямо запрещено заниматься определенными видами деятельности. Это страхование, торговля и производство.

При этом существуют исключения и из данного запрета, в основном касающиеся торговой деятельности. Дело в том, что "опасность" осуществления банком торговой деятельности кроется в его обычной предпринимательской деятельности и даже может возникнуть в рамках основной банковской деятельности. В частности, фактически осуществлять торговую деятельность кредитная организация начнет в случае неоднократной продажи имущества, возвращенного, например, после использования его лизингополучателем в качестве предмета лизинга. Хотя лизинг прямо относится к категории "разрешенных сделок", тем не менее такая деятельность может быть расценена как торговая и к банку могут быть применены меры воздействия со стороны Банка России. До недавнего времени такая ситуация возникала и при реализации кредитными организациями предмета залога, в то время как последний является классическим и наиболее часто используемым видом обеспечения банковского кредитования. В изменениях в Закон о банках на законодательном уровне было наконец-то закреплено исключение из правила о запрете заниматься банкам торговой деятельностью - в части реализации предмета залога или имущества, полученного в качестве отступного.

Можно заметить, что законодатель идет по пути установления отдельных исключений из общего правила о запрете торговли банками. Так, помимо рассмотренного выше случая, несколько ранее в ст. 5 Закона о банках также были внесены изменения, снявшие для банков запрет на осуществление торговой деятельности в рамках осуществления ими срочных сделок. Нельзя не отметить также традиционно существующее исключение, касающееся возможности осуществления банками торговли монетами, лотерейными билетами, телефонными картами. Следует согласиться с О.А. Тарасенко, по мнению которой путь постоянного внесения изменений в законодательство не является наиболее удачным.

Подводя итог рассмотрению соотношения банковской и предпринимательской деятельности кредитных организаций, можно сделать вывод о том, что предпринимательская деятельность кредитных организаций шире понятия банковской, так как включает предпринимательскую деятельность кредитных организаций, не являющуюся банковской (например, их профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг).

Как было отмечено, банковской деятельности присущ признак исключительности, означающий, что только кредитные организации и Банк России имеют право осуществлять банковскую деятельность.

Однако среди указанных субъектов профессиональными предпринимателями (коммерческими организациями) являются только кредитные организации, которые осуществляют банковскую деятельность в целях извлечения прибыли. Что касается Банка России, то он осуществляет банковскую деятельность в первую очередь в целях защиты и обеспечения устойчивости рубля, развития и укрепления банковской системы России, а также обеспечения стабильности и развития национальной платежной системы и в целом финансового рынка. Он не предоставляет банковские услуги на соответствующем рынке любым субъектам, а осуществляет его регулирование, в том числе при помощи совершения банковских операций. Контрагентами Банка России могут быть исключительно кредитные организации и Правительство РФ (ст. 46 Закона о Банке России). Кредитные организации, напротив, являясь профессиональными предпринимателями, на основании специального разрешения (лицензии) Банка России осуществляют банковскую деятельность в первую очередь в целях извлечения прибыли. Они предоставляют банковские услуги всем юридическим и физическим лицам, чем в идеале обеспечивают перераспределение денежных потоков в те отрасли экономики, которые нуждаются в них более всего.

Это означает, что на рынке банковских услуг предоставлять соответствующие услуги всем субъектам могут только специальные субъекты - кредитные организации.

Банковские услуги представляют собой банковские операции кредитных организаций, направленные на привлечение и (или) размещение средств юридических и физических лиц, а также осуществление расчетов между ними.

Привязка банковской услуги к категории банковской операции позволяет отделить банковские и иные финансовые услуги, которые имеют право предоставлять кредитные организации, а значит, не только идентифицировать и отграничить банковские риски, установить требования к их минимизации, но и выявить особенности и определить границы банковского регулирования по сравнению с иными видами государственного регулирования деятельности кредитных организаций.

Рынок банковских услуг как объект правового регулирования можно определить как совокупность общественных отношений, связанных с оказанием кредитными организациями банковских услуг путем осуществления ими банковских операций как исключительного вида деятельности.

Банковские услуги осуществляются в трех основных направлениях: привлечение и (или) размещение средств (денежных средств и иных ценностей) юридических и физических лиц, а также осуществление расчетов между ними. Указанные направления соответствуют трем функциям банковской системы: сберегательной, кредитной и расчетной. Наличие данных важнейших функций банков и банковской системы в целом позволило в свое время исследователям вывести классификацию банковских операций и сделок, основываясь на данных функциональных критериях. Так, банковские услуги можно подразделить следующим образом:

  • банковские услуги, связанные с привлечением средств юридических и физических лиц (пассивные операции);
  • банковские услуги, направленные на размещение средств физических и юридических лиц (активные операции);
  • банковские услуги, опосредующие осуществление расчетов;
  • прочие услуги банков, не являющиеся банковскими и носящие вспомогательный характер.

Сегодня указанная классификация является уже классической, активно используемой не только в рамках научных исследований, но и в банковской практике. Ее положения изложены в следующих параграфах настоящей главы.

Далее – § 2. Правовое положение субъектов банковской системы и государственное регулирование рынка банковских услуг