Предпринимательское право Российской Федерации

Предпринимательское право Российской Федерации

 

Проведение государственных и муниципальных закупок включает семь стадий: планирование закупок, определение поставщиков, заключение контрактов, исполнение контрактов, мониторинг закупок, аудит в сфере закупок, контроль за соблюдением законодательства и иных нормативных правовых актов в сфере закупок.

Все указанные стадии регулируются Законом № 44-ФЗ и принятыми в соответствии с этим Законом подзаконными нормативными актами.

Заказчики, совокупный годовой объем закупок которых превышает 100 млн. руб., создают специальные структурные подразделения, занимающиеся организацией и проведением закупок, - контрактные службы.

Использование словосочетания "контрактная служба" в Законе № 44-ФЗ является спорным, поскольку само понятие представляется весьма специфическим и напоминает нечто не похожее на "службу по призыву". Особенно четко некорректность употребления понятия "контрактная служба" прослеживалась в первоначальной версии законопроекта "О федеральной контрактной системе" (2011 г.), согласно которой в "контрактной службе" должны были работать (служить?) "контрактные офицеры" (в Законе № 44-ФЗ вместо понятия "контрактный офицер" введено понятие "контрактный управляющий").

Если совокупный годовой объем закупок заказчика не превышает 100 млн. руб. и у заказчика отсутствует контрактная служба, заказчик назначает контрактного управляющего - должностное лицо, ответственное за осуществление закупки или нескольких закупок, включая исполнение каждого контракта.

Для выполнения технической (организационной) работы при проведении конкурсов и аукционов (разработка закупочной документации, размещение информации в единой информационной системе и др.) заказчики вправе привлекать специализированные организации. Заказчик не вправе передавать специализированной организации функции по созданию комиссий по осуществлению закупок, определению начальной (максимальной) цены контракта, предмета и существенных условий контракта, утверждению проекта контракта, закупочной документации и подписанию контракта.

По мнению Минэкономразвития России, передача функций специализированной организации физическому лицу не допускается (письмо Минэкономразвития России от 15 июля 2015 г. № Д28и-2146).

Планирование закупок осуществляется заказчиками посредством формирования, утверждения и ведения двух документов - плана закупок и плана-графика. План закупок формируется на три года. Планы-графики формируются на один год на основании плана закупок. Планы закупок и планы-графики размещаются в единой информационной системе. В указанных документах содержатся данные о целях, объектах, объемах, сроках закупок и иная информация. Наличие планов и планов-графиков в единой информационной системе обеспечивает должный уровень планирования закупок и контроля за их исполнением, а также обеспечивает соответствующей информацией потенциальных поставщиков (участников закупок), что позволяет им планировать свою хозяйственную деятельность и повышать эффективность своего участия в закупках.

Для определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), за исключением осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), заказчик создает комиссию по осуществлению закупок.

Заказчиком могут создаваться конкурсные, аукционные, котировочные комиссии, комиссии по рассмотрению заявок на участие в запросе предложений и окончательных предложений и единые комиссии, осуществляющие функции по осуществлению закупок путем проведения конкурсов, аукционов, запросов котировок, запросов предложений. Число членов конкурсной, аукционной или единой комиссии должно быть не менее пяти, число членов котировочной комиссии, комиссии по рассмотрению заявок на участие в запросе предложений и окончательных предложений должно быть не менее трех.

Определение поставщиков осуществляется посредством использования конкурентных или неконкурентных способов определения поставщиков.

Заметим, что понятие "способ определения поставщиков" (используется в Законе № 44-ФЗ) с юридической точки зрения идентично понятию "способ закупки" (используется в Законе № 223-ФЗ) и понятию "способ размещения заказов" (использовалось в Федеральном законе "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", утратившем силу).

Согласно Закону № 44-ФЗ единственным неконкурентным способом определения поставщиков является закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (этот способ закупки в специальной литературе также называется "прямая закупка" или "закупка из единственного источника"). При осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) заказчик заключает договор с поставщиком напрямую, "просто заключает договор" без проведения сложных процедур. Закупку у единственного поставщика можно осуществлять только в случаях, перечисленных в Законе № 44-ФЗ (например, при осуществлении закупок на сумму до 100 тыс. руб., при закупках продукции вследствие аварий или иных чрезвычайных ситуаций, при осуществлении закупок у поставщика, определенного указом или распоряжением Президента РФ).

Некоторые специалисты ошибочно полагают, что закупка у единственного поставщика - это закупка у такого поставщика, который является единственным (в мире, стране), способным поставить запрашиваемую заказчиком продукцию.

К конкурентным способам определения поставщиков по Закону № 44-ФЗ относятся:

  • конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс);
  • аукционы (электронный аукцион, закрытый аукцион);
  • запрос котировок;
  • запрос предложений.

Конкурсы отличаются от аукционов по двум основным характеристикам:

  • критерий определения их победителей (цена - в аукционе; цена и другие критерии - в конкурсе);
  • порядок проведения этих процедур и определения их победителей ("пошаговое" снижение цены, возможность неоднократного изменения ценового предложения со стороны участников, "автоматическое" определение победителя - в аукционе; рассмотрение и оценка заявок, вынесение решения о победителе комиссией - в конкурсе). Открытые аукционы проводятся только в электронной форме (на электронных площадках).

Таким образом, победитель аукциона определяется "компьютером" (автоматически на электронной площадке), а победитель конкурса - "человеком" (конкурсной комиссией). Указанное обстоятельство свидетельствует о том, что аукцион является способом определения поставщиков, менее подверженным риску коррупции, чем конкурс. Исходя из этих соображений, в соответствии Законом № 44-ФЗ Правительство РФ утвердило так называемый аукционный перечень, т.е. перечень продукции, которую заказчики обязаны закупать на аукционе (а не на конкурсе), в связи с чем аукцион принято считать основным (главным) способом определения поставщиков в России (во многих зарубежных странах таковым является конкурс). Выбор между аукционом или конкурсом осуществляет заказчик с учетом указанного "аукционного перечня". Если закупаемая продукция не включена в этот перечень, заказчик самостоятелен в выборе между аукционом и конкурсом.

В ГК РФ и некоторых других нормативных актах аукционы и конкурсы указаны в качестве видов торгов (термин "торги" отсутствует в Законе № 44-ФЗ, однако содержался в ранее действовавшем Законе "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд"). Стоит заметить, что согласно новой редакции п. 4 ст. 447 ГК РФ (вступила в силу 1 июня 2015 г.) торги (в том числе электронные) проводятся в форме аукциона, конкурса или в иной форме, предусмотренной законом. Таким образом, законодатель допускает существование наряду с аукционами и конкурсами иных форм торгов.

Информация о государственных (муниципальных) и "корпоративных" закупках (за исключением информации о некоторых видах закупок, указанных в законе) размещается в единой информационной системе, прежде всего на официальном сайте единой информационной системы. Особенностью аукционов, отличающей этот вид способа определения поставщиков от всех иных, является то, что информация о них размещается не только на указанном официальном сайте, но также и на так называемых электронных площадках. Электронная площадка (по Закону № 44-ФЗ) - это сайт в сети Интернет, на котором проводятся электронные аукционы. Оператор электронной площадки - это юридическое лицо, которое владеет электронной площадкой и обеспечивает проведение закупок на этой электронной площадке. Количество электронных площадок, на которых проводятся аукционы в сфере государственных и муниципальных закупок, ограничено - их всего пять (по состоянию на 1 октября 2015 г.):

  • ЗАО "Сбербанк-АСТ (Автоматизированная система торгов)";
  • ОАО "Единая электронная торговая площадка";
  • ГУП "Агентство по государственному заказу, инвестиционной деятельности и межрегиональным связям Республики Татарстан";
  • ЗАО "ММВБ - Информационные технологии";
  • ООО "РТС-тендер".

Запрос котировок и запрос предложений - довольно простые (в сравнении с аукционом и конкурсом) способы определения поставщиков. Теоретически запрос котировок можно считать упрощенным видом аукциона, а запрос предложений - упрощенным видом конкурса. Вместе с тем законодатель не относит запрос котировок и запрос предложений к торгам (т.е. к аукционам, конкурсам или иным формам торгов).

Запрос котировок проводится посредством размещения заказчиком извещения в единой информационной системе и подачи участниками закупок своих заявок. Однако в отличие от аукционов участники закупок не "торгуются" на электронных площадках (в "аукционных залах"), участники закупок не вправе менять свое ценовое предложение (имеют право только один раз указать цену своей заявки). Единственным критерием определения победителя при запросе котировок является цена (как и в аукционе).

Законом № 44-ФЗ установлены ограничения на проведение запроса котировок. По общему правилу заказчик вправе проводить запрос котировок только на сумму до 500 тыс. руб. При этом годовой объем закупок, осуществляемых путем проведения запроса котировок, не должен превышать 10% совокупного годового объема закупок заказчика и не должен составлять более 100 млн. руб.

При проведении государственных (муниципальных) закупок запрос предложений, как и закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), проводится только в случаях, прямо предусмотренных Законом № 44-ФЗ (например, при заключении контракта с иностранной организацией на лечение гражданина РФ; при признании повторного конкурса или электронного аукциона не состоявшимися; при осуществлении закупок услуг по защите интересов Российской Федерации в судебных органах иностранных государств, международных судах и арбитражах). Перечень случаев проведения запроса предложений, содержащийся в Законе № 44-ФЗ, является небольшим по объему, в связи с чем этот способ определения поставщиков применяется достаточно редко.

Важно заметить, что выбор способа определения поставщика в соответствии с Законом № 44-ФЗ прямо связан с установленными в законе "ценовыми порогами" ("пороговыми значениями"). По общему правилу при проведении государственных (муниципальных) закупок заказчики вправе проводить закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) при цене контракта (договора) до 100 тыс. руб. (для некоторых категорий заказчиков этот "ценовой порог" увеличен до 400 тыс. руб.), а запрос котировок - при цене контракта (договора) до 500 тыс. руб. По общему правилу при закупке на сумму выше 500 тыс. руб. заказчики обязаны проводить аукционы или конкурсы. Применение запроса предложений не связано с "ценовыми порогами".

"Ценовые пороги" в "корпоративных" и иных публичных закупках заказчики определяют самостоятельно (в "положении о закупке" и иных документах).

Законом № 44-ФЗ предусмотрено использование двух видов обеспечительных мер в процессе проведения закупок (виды финансового обеспечения): 1) обеспечение заявок участников закупки; 2) обеспечение исполнения контрактов. Указанные виды финансового обеспечения могут быть предоставлены только в двух формах: 1) банковская гарантия; 2) перечисление денежных средств, внесенных в качестве обеспечения заявки, на счет оператора электронной площадки в банке.

Банковские гарантии, используемые для целей Закона № 44-ФЗ, должны быть включены в реестр банковских гарантий. В такой реестр включаются только банковские гарантии, которые выданы банками, включенными в предусмотренный ст. 74.1 НК РФ перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения. Ведение реестра и размещение его в единой информационной системе в сфере закупок осуществляет Федеральное казначейство.

Обеспечение заявки участника закупки устанавливается в размере от 0,5 до 5% начальной (максимальной) цены контракта; если начальная (максимальная) цена контракта не превышает 3 млн. руб., размер обеспечения заявки не может превышать 1%.

Обеспечение исполнения контракта устанавливается в размере от 5 до 30% начальной (максимальной) цены контракта. Если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет более 15 млн. руб. и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на 25% и более ниже начальной (максимальной) цены контракта, применяются антидемпинговые меры: контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в 1,5 раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса или аукциона, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса). Законом № 44-ФЗ предусмотрены и иные антидемпинговые меры (ст. 37).

Заключением контрактов завершается процедура определения поставщиков.

Государственный контракт, муниципальный контракт - договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта РФ (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

Особенностями государственного (муниципального) контракта, отличающими его от иных договоров, является не только особый порядок его заключения (посредством реализации процедур, предусмотренных Законом № 44-ФЗ), субъектный состав контракта (обязательной стороной контракта выступает государственный (муниципальный) заказчик, действующий от имени соответствующего публично-правового образования) и цель заключения контракта (обеспечение государственных (муниципальных) нужд), но и элементы содержания контракта. По общему правилу в контракт обязательно включаются условия о цене, об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по контракту, о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги и др.

В предусмотренных Законом № 44-ФЗ случаях в контракт включаются дополнительные условия: если контракт заключается с физическим лицом, за исключением индивидуального предпринимателя или иного занимающегося частной практикой лица, в контракт включается обязательное условие об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу, на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта (ч. 13 ст. 34 Закона № 44-ФЗ); если контракт заключается на срок более чем три года и цена контракта составляет более 100 млн. руб., контракт должен включать график исполнения контракта (ч. 12 ст. 34 Закона № 44-ФЗ); если начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупки товара, работы, услуги превышает размер, установленный Правительством РФ, в контракте должна быть указана обязанность поставщика (подрядчика, исполнителя) предоставлять информацию о всех соисполнителях, субподрядчиках, заключивших договор или договоры с поставщиком (подрядчиком, исполнителем), цена которого или общая цена которых составляет более 10% цены контракта (ч. 23 ст. 34 Закона № 44-ФЗ), и др.

В государственный (муниципальный) контракт не допускается включение третейской оговорки.

По общему правилу контракты заключаются в простой письменной форме, в том числе путем обмена электронными документами. В предусмотренных Законом № 44-ФЗ случаях допускается заключение контракта в устной форме.

Для осуществления заказчиками закупок федеральные органы исполнительной власти, государственная корпорация по атомной энергии "Росатом", государственная корпорация по космической деятельности "Роскосмос", осуществляющие нормативно-правовое регулирование в соответствующей сфере деятельности, разрабатывают и утверждают типовые контракты, типовые условия контрактов, которые размещаются в единой информационной системе и составляют библиотеку типовых контрактов, типовых условий контрактов.

Информация о заключенных в соответствии с Законом № 44-ФЗ контрактах заносится в реестр контрактов, который ведет Федеральное казначейство. Реестр контрактов размещается в единой информационной системе.

Исполнение контрактов осуществляется в соответствии с общими положениями гражданского законодательства с особенностями, указанными в Законе № 44-ФЗ. К этим особенностям, в частности, относятся: проведение экспертизы поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги; формирование приемочной комиссии для приемки поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги; подготовка и размещение в единой информационной системе отчета об исполнении контракта и др.

Законом № 44-ФЗ предусмотрено ведение реестра недобросовестных поставщиков. Реестр недобросовестных поставщиков по Закону № 44-ФЗ ведет ФАС России. В указанный реестр включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов. Информация, содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков, размещается в единой информационной системе. Информация о конкретном поставщике, внесенная в реестр, хранится в реестре в течение двух лет. Субъекты, информация о которых внесена в реестр недобросовестных поставщиков, не вправе принимать участие в закупках только в том случае, если заказчик установил такой запрет в закупочной документации (таким образом, включение субъектов в реестр недобросовестных поставщиков в соответствии с Законом № 44-ФЗ не влечет для них "автоматический" запрет на участие в закупках, как это предусмотрено, например, в законодательстве Республики Казахстан).

Мониторинг закупок представляет собой систему наблюдений в сфере закупок, осуществляемых на постоянной основе посредством сбора, обобщения, систематизации и оценки информации об осуществлении закупок, в том числе реализации планов закупок и планов-графиков. Мониторинг закупок осуществляется с использованием единой информационной системы и на основе содержащейся в ней информации.

Результаты мониторинга закупок по итогам каждого года оформляются в виде сводного аналитического отчета, который представляется Минэкономразвития России в Правительство РФ. Сводный аналитический отчет подлежит размещению в единой информационной системе.

Аудит в сфере закупок осуществляется Счетной палатой РФ, контрольно-счетными органами субъектов РФ и контрольно-счетными органами муниципальных образований (в случае, если такие органы образованы в муниципальных образованиях).

Контроль в сфере закупок бывает трех видов:

  • государственный (муниципальный);
  • контроль, осуществляемый заказчиком;
  • общественный контроль.

Государственный (муниципальный) контроль осуществляется в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок. Контроль осуществляется путем проведения плановых или внеплановых проверок. Информация о проведении контрольными органами в сфере закупок и органами внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля плановых и внеплановых проверок, об их результатах и выданных предписаниях размещается в единой информационной системе и (или) реестре жалоб, плановых и внеплановых проверок, принятых по ним решений и выданных предписаний.

Контроль, осуществляемый заказчиком, не имеет каких-либо особенностей. В Законе № 44-ФЗ указано лишь, что заказчик обязан в предусмотренных законом случаях осуществлять контроль за привлечением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций.

Общественный контроль за соблюдением требований законодательства РФ и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок осуществляется гражданами, общественными объединениями и объединениями юридических лиц. Одной из форм общественного контроля является обязательное общественное обсуждение закупок (в настоящее время обязательное общественное обсуждение закупок осуществляется при закупках на сумму более 1 млрд. руб.).

Проведение "корпоративных" закупок фактически включает те же стадии, которые имеются при проведении государственных (муниципальных) закупок. Однако в Законе № 223-ФЗ указанные стадии почти не описаны. Как уже было отмечено, нормативное регулирование большой части отношений в сфере "корпоративных" закупок осуществляется заказчиками самостоятельно (в "положении о закупке"), в связи с чем сложно говорить о каком-либо едином подходе к организации и построению закупочной деятельности у всех заказчиков по Закону № 223-ФЗ. Закупки по Закону № 223-ФЗ проводятся на огромном количестве электронных площадок.

Вместе с тем наметилась тенденция "ужесточения" Закона № 223-ФЗ: введена административная ответственность за нарушение положений Закона № 223-ФЗ; планируется уменьшение числа электронных площадок, на которых могут проводиться закупки по Закону № 223-ФЗ; рассматривается вопрос об установлении закрытого перечня способов закупок по Закону № 223-ФЗ и др. Вполне возможно, нормы Закона № 223-ФЗ в обозримом будущем будут включены в Закон № 44-ФЗ, а сам Закон № 223-ФЗ будет признан утратившим силу.

Законом № 223-ФЗ и подзаконными нормативными актами, развивающими его положения, частично урегулированы стадии планирования закупок и их проведения. В частности, Законом № 223-ФЗ предусмотрено формирование заказчиками плана закупок (требования к форме этого плана установлены Правительством РФ). Заказчик размещает в единой информационной системе план закупок товаров, работ, услуг на срок не менее чем один год.

В Законе № 223-ФЗ указаны только два способа закупок: аукцион и конкурс. Остальные способы закупок заказчик вправе установить в своем "положении о закупке". В "положении о закупке", как уже было отмечено, заказчики самостоятельно устанавливают правила организации и проведения своих закупок. Практика показывает, что заказчики по Закону № 223-ФЗ охотно "изобретают" новые способы закупок и активно их применяют: "простая процедура закупки", "диалог конкурентов", "редукцион", "тендер" и др. В "корпоративных" закупках появился даже новый неконкурентный способ закупки - "лотерея", заключающийся в публичном произвольном (случайном) выборе победителя среди участников, прошедших стадию допуска к закупке (прежде считалось, что в принципе может быть только один неконкурентный способ закупки - закупка у единственного поставщика, т.е. "прямая закупка" у контрагента, которого мы выбрали по своей воле, не "случайным" образом).

Законом № 223-ФЗ предусмотрено ведение реестра контрактов и реестра недобросовестных поставщиков. Реестр контрактов, заключенных в соответствии с Законом № 223-ФЗ (как и реестр контрактов, заключенных в соответствии с Законом № 44-ФЗ), ведет Федеральное казначейство. Реестр недобросовестных поставщиков по Закону № 223-ФЗ (по аналогии с реестром недобросовестных поставщиков по Закону № 44-ФЗ) ведет ФАС России. В реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров (в отличие от Закона № 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков по Закону № 223-ФЗ не включается информация об участниках закупки, с которыми расторгнут контракт в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком условий контракта).

Одновременное наличие реестров контрактов, и особенно реестров недобросовестных поставщиков по Закону № 44-ФЗ и по Закону № 223-ФЗ (всего четыре реестра), представляется излишним. Вполне достаточным, по нашему мнению, было бы ведение одного (единого) реестра контрактов и одного (единого) реестра недобросовестных поставщиков по двум законам (Закону № 44-ФЗ и Закону № 223-ФЗ).

Проведение иных публичных закупок, как правило, включает все стадии прохождения государственных (муниципальных) закупок. Однако наличие или отсутствие тех или иных стадий закупок определяется правилами конкретных электронных площадок, на которых эти закупки проводятся, а также внутренними документами заказчика, регулирующими порядок организации и проведения закупок.

Далее – Глава 13. Учет и отчетность в предпринимательской деятельности