Предпринимательское право Российской Федерации

Предпринимательское право Российской Федерации

 

В отношениях в сфере публичных закупок принимают участие следующие виды субъектов: заказчики, участники закупок (поставщики, исполнители, подрядчики), регулирующие и контролирующие органы.

Правовой статус указанных субъектов отношений в сфере публичных закупок во многом зависит от вида закупок, в которых эти субъекты участвуют. В связи с этим целесообразно рассмотреть состав заказчиков отдельно в каждой из подсистем закупочной системы России.

Состав заказчиков. Заказчиками в государственных и муниципальных закупках (Закон № 44-ФЗ) выступают три вида субъектов:

  • государственные заказчики;
  • муниципальные заказчики;
  • бюджетные учреждения.

Под термином "заказчик" в соответствии с Законом № 44-ФЗ понимаются государственные и муниципальные заказчики, а также бюджетные учреждения.

В соответствии с Федеральным законом "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (утратил силу) бюджетные учреждения именовались "иными" заказчиками. С момента принятия Закона № 44-ФЗ их статус в сфере закупок не претерпел существенных изменений, в связи с чем представляется возможным именовать бюджетные учреждения "иными" заказчиками и в настоящее время с целью избежать терминологической путаницы.

К категории государственных заказчиков относятся следующие субъекты, уполномоченные принимать бюджетные обязательства в соответствии с бюджетным законодательством РФ от имени Российской Федерации или субъекта РФ и осуществляющие закупки:

  • государственные органы (в том числе органы государственной власти);
  • государственная корпорация по атомной энергии "Росатом";
  • государственная корпорация по космической деятельности "Роскосмос";
  • органы управления государственными внебюджетными фондами;
  • государственные казенные учреждения.

К категории муниципальных заказчиков относятся следующие субъекты, уполномоченные принимать бюджетные обязательства в соответствии с бюджетным законодательством РФ от имени муниципального образования и осуществляющие закупки:

  • муниципальные органы;
  • муниципальные казенные учреждения.

Государственные и муниципальные заказчики действуют соответственно от имени Российской Федерации (субъекта РФ) или муниципального образования и проводят закупки исключительно в соответствии с Законом № 44-ФЗ. Бюджетные учреждения ("иные" заказчики) вправе проводить свои закупки не только в соответствии с Законом № 44-ФЗ, но и в соответствии с Законом № 223-ФЗ (при соблюдении условий, указанных в ч. 2 ст. 15 Закона № 44-ФЗ).

Любопытно отметить, что разные виды учреждений отнесены законодателем к разным подсистемам закупочной системы России. Так, казенные учреждения являются государственными (муниципальными) заказчиками (Закон № 44-ФЗ); автономные учреждения - "корпоративными" заказчиками (Закон № 223-ФЗ); бюджетные учреждения являются "иными" заказчиками по Закону № 44-ФЗ, что дает им право проводить закупки как в соответствии с Законом № 44-ФЗ, так и в соответствии с Законом № 223-ФЗ; частные учреждения не указаны в качестве заказчиков в Законе № 44-ФЗ или Законе № 223-ФЗ, следовательно, они могут быть заказчиками в "иных" публичных закупках либо вообще не проводить публичные закупки.

По решению государственных (муниципальных) органов в целях централизации закупок могут быть созданы уполномоченные органы или уполномоченные учреждения, т.е. государственные (муниципальные) органы или казенные учреждения, осуществляющие закупки в интересах нескольких заказчиков (примером уполномоченного органа является департамент г. Москвы по конкурентной политике).

Заказчиками в "корпоративных" закупках (Закон № 223-ФЗ) выступают три вида субъектов:

  • "основные" заказчики;
  • дочерние и "внучатые" общества "основных" заказчиков;
  • бюджетные учреждения.

К числу "основных" заказчиков по Закону № 223-ФЗ относятся:

  • государственные корпорации;
  • государственные компании;
  • субъекты естественных монополий;
  • организации, осуществляющие регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов (далее - регулируемые виды деятельности);
  • государственные унитарные предприятия;
  • муниципальные унитарные предприятия;
  • автономные учреждения;
  • хозяйственные общества, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта РФ, муниципального образования в совокупности превышает 50%.

Стоит отметить, что часть "основных" заказчиков и их дочерних и "внучатых" обществ выведены из-под действия Закона № 223-ФЗ: из состава некоторых видов "основных" заказчиков (субъектов естественных монополий и организаций, осуществляющих регулируемые виды деятельности) исключены организации, выручка которых от их "профильных" видов деятельности не превышает 10% от общей суммы выручки за год; из состава дочерних и "внучатых" обществ некоторых видов "основных" заказчиков (субъектов естественных монополий и организаций, осуществляющих регулируемые виды деятельности) исключены такие, у которых эти "основные" заказчики и их дочерние общества осуществляют закупки, приносящие не более 5% от всей суммы выручки за четыре предыдущих квартала.

В чем заключается основное отличие состава субъектов-заказчиков по Закону № 44-ФЗ от состава субъектов-заказчиков по Закону № 223-ФЗ? Заказчиками по Закону № 44-ФЗ являются субъекты, которые являются государственными или муниципальными как с юридической, так и с экономической точек зрения (за исключением государственных корпораций "Росатом" и "Роскосмос", являющихся де-юре частными организациями). Заказчиками же по Закону № 223-ФЗ являются хозяйствующие субъекты, в большинстве своем (за исключением унитарных предприятий и автономных учреждений) являющиеся частными с юридической точки зрения, но государственными (муниципальными) - с экономической точки зрения.

Хозяйственные общества со 100-процентным государственным участием, например, являются частными организациями (с юридической точки зрения). Более того, такие организации не являются получателями бюджетных средств в соответствии с БК РФ даже в случае фактического получения средств из государственного бюджета (наделение статусом получателя бюджетных средств связано не с фактом получения средств из бюджета, а с правовым статусом субъекта: таковыми признаются государственные органы, казенные учреждения и другие субъекты, указанные в ст. 6 БК РФ). Вместе с тем указанные хозяйствующие субъекты фактически с экономической точки зрения являются и государственными (так как 100% акций (доли в уставном капитале) находится в собственности государства), и "бюджетополучателями" (поскольку фактически получают средства из бюджета), в связи с чем законодатель посчитал необходимым ввести регулирование закупок таких субъектов.

Возникает вопрос о том, кто же является собственником имущества такого общества с полным государственным участием? С экономической точки зрения это, безусловно, государственная форма собственности. Но с юридической ситуация выглядит совершенно иначе. Собственником такого имущества является само это общество как юридическое лицо, и это уже - не государственная собственность, а частная собственность самого общества... Государственный контроль при этом приобретает новые, опосредованные, а не прямые формы, хотя практически является даже более жестким, чем при обычном управлении с помощью вышестоящих органов.

В случаях, когда приватизация является только формальной, но "весь пакет акций принадлежит государству или государственной организации", "весьма ясно, что новое частное законное юридическое лицо не может избежать процедуры закупки, установленной Сообществом, просто полагаясь на тот факт, что оно теперь имеет частную правосубъектность и что в ее новом свидетельстве о регистрации теперь указано, что компания/акционерная компания является коммерческим предприятием, цель которого состоит в том, чтобы произвести прибыль.

Заказчиками в иных публичных закупках могут выступать любые хозяйствующие субъекты, которые не включены в перечни заказчиков по Закону № 44-ФЗ и Закону № 223-ФЗ. Такими субъектами могут быть юридические лица (например, фонды), физические лица (в том числе зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей) и иные субъекты (например, крестьянские (фермерские) хозяйства, не являющиеся юридическими лицами). Заказчики в иных публичных закупках принимают на себя бремя организации и ведения закупочной деятельности добровольно в отличие от заказчиков в государственных (муниципальных) закупках и "корпоративных" закупках, для которых осуществление закупок является обязательным в соответствии с требованиями законодательства.

Состав участников закупок. Участниками государственных и муниципальных закупок (Закон № 44-ФЗ) могут быть: любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала; любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя.

Участниками "корпоративных" закупок (Закон № 223-ФЗ) могут быть:

  • любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала;
  • несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки; любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель;
  • несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки.

Участниками иных публичных закупок могут выступать хозяйствующие субъекты, отвечающие требованиям к участникам конкретной закупки. Указанные требования содержатся в правилах конкретной электронной площадки, внутренних документах заказчика, регулирующих порядок проведения закупок, в документации по конкретной закупке (закупочной документации).

Под электронной площадкой в иных публичных закупках можно понимать любой сайт в сети Интернет, на котором проводятся закупки (а не только один из пяти сайтов, на котором проводятся электронные аукционы в соответствии с Законом № 44-ФЗ). Об электронных площадках, на которых проводятся аукционы в соответствии с Законом № 44-ФЗ, см. в § 4 настоящей главы.

В чем заключается отличие состава участников государственных (муниципальных) закупок (Закон № 44-ФЗ) от состава участников "корпоративных" и иных публичных закупок? В государственных и муниципальных закупках (Закон № 44-ФЗ) участником закупки может быть только одно юридическое лицо или только одно физическое лицо. В "корпоративных" закупках участниками закупок могут быть также несколько юридических лиц или несколько физических лиц.

Таким образом, участие консорциумов и иных предпринимательских объединений в государственных (муниципальных) закупках, с одной стороны, и в "корпоративных" закупках, с другой стороны, имеет существенные различия. При проведении государственных (муниципальных) закупок консорциумы и иные предпринимательские объединения не рассматриваются в качестве самостоятельного субъекта закупочного процесса. Участники консорциума заранее должны определить, какой из хозяйствующих субъектов, входящих в консорциум, будет выступать в закупках в качестве участника закупки и после проведения закупки и подписания договора в качестве поставщика. В случае возникновения спора в рамках этого контракта государственный заказчик будет предъявлять требования непосредственно этому хозяйствующему субъекту, а не консорциуму в целом. Впоследствии этот участник консорциума сможет в порядке регресса взыскать убытки с иных участников консорциума (формально не выступавших поставщиками в отношениях с государственным заказчиком).

Участие консорциумов в государственных закупках в качестве самостоятельных субъектов наряду с физическими и юридическими лицами предусмотрено, например, в Казахстане (ст. 43 Закона Республики Казахстан от 21 июля 2007 г. № 303-III "О государственных закупках".

При проведении "корпоративных" закупок консорциумы и иные предпринимательские объединения могут рассматриваться в качестве самостоятельного субъекта закупочного процесса (если это предусмотрено "положением о закупке" конкретного заказчика и закупочной документацией). Это значит, что в случае возникновения спора в рамках заключенного контракта заказчик сможет предъявлять требования не только субъекту, с которым он подписал договор, но и иным участникам консорциума.

Теоретически еще больший круг участников закупок может быть в иных публичных закупках (участниками закупок могут быть субъекты, не являющиеся юридическими или физическими лицами, например крестьянские (фермерские) хозяйства). Круг потенциальных участников закупок в иных публичных закупках, как уже было отмечено, зависит от правил конкретной электронной площадки, внутренних документов заказчика о закупках и закупочной документации.

Стоит заметить, кто крестьянские (фермерские) хозяйства, не являющиеся юридическими лицами, не могут быть участниками закупок лишь с точки зрения максимально строгого толкования Закона № 44-ФЗ и Закона № 223-ФЗ. На практике, очевидно, допускается их участие в закупках на равных условиях с крестьянскими (фермерскими) хозяйствами, зарегистрированными в качестве юридических лиц, и с иными субъектами (физическими и юридическими лицами).

Регулирующие и контролирующие государственные (муниципальные) органы в сфере публичных закупок. Федеральным органом исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере государственных и муниципальных закупок, уполномоченным на осуществление функций по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере государственных и муниципальных закупок, является Минэкономразвития России.

Контроль в сфере государственных и муниципальных закупок уполномочены осуществлять следующие три вида государственных (муниципальных) органов:

  • органы, осуществляющие непосредственный контроль в сфере закупок;
  • финансовые органы;
  • органы внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля.

К органам, осуществляющим непосредственный контроль в сфере государственных (муниципальных) закупок, относятся:

  • федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок (ФАС России);
  • контрольный орган в сфере государственного оборонного заказа (ФАС России);
  • органы исполнительной власти субъекта РФ, уполномоченные на осуществление контроля в сфере закупок;
  • органы местного самоуправления муниципального района, уполномоченные на осуществление контроля в сфере закупок;
  • органы местного самоуправления городского округа, уполномоченные на осуществление контроля в сфере закупок.

К финансовым органам относятся:

  • федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий правоприменительные функции по кассовому обслуживанию исполнения бюджетов бюджетной системы Российской Федерации (Федеральное казначейство);
  • финансовые органы субъектов РФ и муниципальных образований;
  • органы управления государственными внебюджетными фондами.

К органам внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля относятся:

  • Федеральное казначейство (ст. 269.1 БК РФ);
  • органы государственного (муниципального) финансового контроля, являющиеся органами (должностными лицами) исполнительной власти субъектов РФ, местных администраций, Федерального казначейства (финансовых органов субъектов РФ или муниципальных образований).

Законом № 44-ФЗ предусмотрен также ведомственный контроль в сфере закупок, который уполномочены осуществлять государственные органы, Государственная корпорация по атомной энергии "Росатом", Государственная корпорация по космической деятельности "Роскосмос", органы управления государственными внебюджетными фондами и муниципальные органы в отношении подведомственных им заказчиков.

Фактически контроль в сфере государственных (муниципальных), "корпоративных" и иных публичных закупок, связанных с расходованием бюджетных средств, осуществляет также Счетная палата РФ, являющаяся постоянно действующим высшим органом внешнего государственного аудита (контроля), подотчетным Федеральному Собранию РФ.

В сфере "корпоративных" закупок не предусмотрено функционирование специального регулирующего органа. Контролирующим органом в сфере "корпоративных" закупок является ФАС России (ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, ч. 1 ст. 18.1 Федерального закона о защите конкуренции).

Специальных регулирующих и контролирующих органов в сфере иных публичных закупок не предусмотрено. Вместе с тем не стоит забывать о том, что контроль за соблюдением антимонопольного законодательства, в том числе при проведении иных публичных закупок, осуществляет ФАС России. Более того, если субъекты, как выступающие, так и не выступающие заказчиками по Закону № 44-ФЗ или Закону № 223-ФЗ, при проведении закупок расходуют бюджетные средства, контроль за этими расходами будут осуществлять Федеральное казначейство и Счетная палата РФ.

Общий контроль за всеми субъектами в сфере публичных закупок осуществляют правоохранительные органы.

Далее – § 4. Порядок осуществления закупок