Исследование отечественных научных работ, посвященных проблемам фирменного права, показало, что основным обсуждаемым вопросом является выяснение того, что же, собственно, индивидуализирует фирма. Эта проблема широко обсуждалась во всех учебниках торгового права конца XIX - начала XX в., в тех монографиях, которые были написаны в те годы, что было вполне объяснимо особенностями законодательства о фирме и уровнем разработанности основных категорий гражданского и корпоративного права. Как ни странно, несмотря на существенное развитие юридической науки за прошедшие полторы сотни лет, эта проблема перекочевала и в те несколько диссертаций, которые были защищены по фирменному праву в последние 15 лет. Очень кратко приведем основные позиции, высказанные по этому поводу.

Вопрос о том, что именно индивидуализирует фирменное наименование в отечественной юридической науке, обсуждается на протяжении более 100 лет. Сложились два основных подхода. Согласно первому из них фирменное наименование индивидуализирует "бизнес" (проект, предприятие) как единое целое, включающее в себя не только совокупность имущества (предприятие в строгом смысле современного Гражданского кодекса), но и систему управления этим бизнесом. Такой подход находил закрепление в законодательстве в отдельные периоды. Так, исходя из анализа содержания Положения о фирме 1927 г., действовавшего вплоть до принятия ч. IV ГК РФ, фирма индивидуализировала именно проект, а не предпринимателя. Проявлялось это, в частности, в содержании фирмы, где должно было указываться на род деятельности юридического лица (п. 1 - 5). Родоначальником этого подхода в юридической науке можно считать Г.Ф. Шершеневича. По мнению ученого, "фирма есть название торгового предприятия". Он полагал, что задачей фирмы является индивидуализация предприятия и противопоставление его другим хозяйствам, участвующим в конкуренции. Возражая против признания фирмы средством индивидуализации торговца, ученый утверждал, что "фирма не только не способствует его [купца] индивидуализации, а, напротив, затемняет его". Свою позицию он обосновывал также и тем обстоятельством, что одно лицо может являться обладателем нескольких имен, не совпадающих с его гражданским именем.

Подобного подхода придерживались и ряд ученых советского периода, в частности Хр. Бахчисарайцев, полагавший, что фирма прикреплена именно к предприятию, а также С.И. Вильнянский, который полагал, что "фирмой называется наименование предприятия". В современной литературе к сторонникам такого подхода можно отнести В.И. Еременко, считающего, что "фирменным наименованием является название, под которым физическое или юридическое лицо обозначает предприятие, которое оно использует для идентификации своих отношений с клиентурой в каком-либо конкретном секторе экономики". Этой позиции придерживается также Д.Ю. Чежия, отмечая, что имя дается человеку для его индивидуализации и рассмотрение фирмы как средства индивидуализации коммерсанта приводит к выводу, что у коммерсанта, "обладающего несколькими коммерческими организациями", несколько имен (выделено мной. - С.Ф.). Отметим, что довод этот не нов, он фактически повторяет уже приведенную аргументацию Г.Ф. Шершеневича.

Представители второго подхода полагают, что фирменное наименование индивидуализирует субъекта-предпринимателя - коммерческую организацию. Последний подход основан на разработках дореволюционных ученых А.И. Каминки и др. Встречался он и в советской юридической науке. Так, по мнению В. Шретера, "фирма - это наименование, под которым владелец предприятия, единоличный или юридическое лицо, выступает в торговом обороте". Наибольшую поддержку именно этот подход получил в современной литературе.

Иногда встречается и смешанный подход, в соответствии с которым "назначение фирмы состоит в идентификации коммерсанта, индивидуализации его деятельности". Так, П.П. Цитович полагал, что "фирма - имя торговца и его торговли". По его мнению, торговец, действующий в одиночку, имеет фирму, совпадающую с его гражданским именем, в связи с чем она "не замечается"; для коллективной торговли фирма звучит и выглядит иначе, чем гражданское имя каждого из участников. Определяя значение фирменного наименования, П.П. Цитович писал: "Кто распоряжается фирмой как подписью, тот, значит, распоряжается и ведением торговли". Аналогично понимал фирму и В.В. Розенберг, вместе с тем он уточнял, что фирма - не только такой же элемент, как имя правоспособной личности, но и "внешнее, нужное в целях права, воплощение предприятия", и высказал некоторые сомнения относительно того, нельзя ли рассматривать индивидуализируемое фирмой предприятие в качестве самостоятельного субъекта права.

Различия приведенных подходов не так очевидны, как кажется с первого взгляда. Не следует забывать, что в дореволюционный и советский периоды юридическое лицо и предприятие зачастую отождествлялись.

Так, аргументы Г.Ф. Шершеневича относительно позиции, что фирма индивидуализирует предприятие, скрупулезно разобраны В.В. Голофаевым, который убедительно показал, что в обосновании смешиваются понятия юридического лица и предприятия; термин "акционер" используется в значении "юридическое лицо". Вряд ли это - результат недоработки Г.Ф. Шершеневича. По всей видимости, проблема состоит в изменении значения отдельных терминов. Раньше в законодательстве и юридической науке предприятие рассматривалось не вполне сообразно современному легальному его пониманию.

Во времена действия Свода законов Российской империи предприятие рассматривалось как "предмет товарищества" (ст. 2127). Исходя из буквального толкования получается, что предприятие рассматривалось как деятельность товарищества, которая могла быть "всякого рода полезной и общему благу не противной", при этом в полном товариществе, товариществе на вере или по вкладам этой деятельностью занимались сами товарищи. В том же значении слово "предприятие" понималось и в отношении товариществ по участкам или в компаниях на акциях. В соответствии со ст. 2143 все компании в отношении к предметам предприятий и способам исполнения делились на группы. И здесь, как видно, предприятие обозначает не имущество, а саму предпринимательскую деятельность. В этом контексте получается, что, споря о том, что именно индивидуализировала фирма - лицо или предприятие, фактически, исходя из терминологии Свода законов, речь шла о вопросе, что индивидуализирует фирма - предпринимательскую деятельность или участника товарищества, объединившегося с другими для ведения этой деятельности. В подтверждение наших рассуждений сошлемся на отдельную статью, посвященную наименованию компании на акциях, которая была включена в Свод законов Российской империи ст. 10 Постановления от 6 декабря 1836 г. № 9763. Устанавливалось, что каждая компания должна быть учреждена под определенным наименованием, от предметов или свойств ее предприятия заимствованным. Таким образом, наименование имелось у компании, однако оно зависело от свойств деятельности, осуществляемой компанией (ее предприятия). В литературе того времени высказывались предположения, что предприятие, действуя под фирмой, само приобретает для себя права и обязанности (т.е. в современном понимании является правосубъектным), отдельные авторы даже доходили до мысли о том, что предприятие и есть юридическое лицо, однако на тот момент развития юридической науки такой подход был скорее исключением из правила. Как мы поняли, современному значению термина "предприятие" как имущественного комплекса в дореволюционном праве наиболее соответствовало понятие "заведение".

Понимание указанной терминологической разницы и особенностей словоупотребления позволяет несколько иначе смотреть на приведенную дискуссию дореволюционных отечественных коммерциалистов относительно того, что индивидуализировала фирма - предприятие, коммерсанта или нечто иное, и воздержаться от участия в ней с употреблением омонимичных терминов в современном их значении.

В таком случае подходы дореволюционных исследователей можно свести к двум: фирма индивидуализирует участника юридического лица (коммерсанта - физическое лицо, товарища) или само юридическое лицо. В современных условиях первый подход вряд ли имеет хоть сколько-нибудь значимую актуальность.

Представляется, первый приведенный подход основан на буквальном понимании коммерсанта как человека (физического лица), занимающегося предпринимательской деятельностью. В таком понимании коммерческая организация оказывается объектом, принадлежащим коммерсанту. Вместе с тем если понимать коммерсанта как обобщающее понятие, описывающее любого субъекта предпринимательской деятельности - как индивидуального, так и коллективного, то большая часть возражений, приводимых сторонниками первого подхода против второго, снимаются. Говоря о том, что фирма идентифицирует и индивидуализирует коммерсанта, мы понимаем, что речь идет о самой коммерческой организации, которая и является субъектом права, она сама, от собственного имени, занимается предпринимательской деятельностью. Как и любой субъект права, она не может никому "принадлежать", она сама может быть субъектом вещных, обязательственных, корпоративных и личных неимущественных прав. Как видится, корни проблемы (особенно, если речь идет о современной юридической науке) лежат в том, что исследователи подходят к определению того, что индивидуализирует фирма из парадигмы права интеллектуальной собственности, где многие права в принципе не могут принадлежать юридическим лицам (например, право авторства, право на имя), без достаточного внимания к разработкам наук корпоративного и торгового права, где хорошо исследовано и понятие коммерсанта, и понятие юридического лица и где давно юридические лица не рассматриваются в качестве вещей, которыми можно обладать.

Яркую иллюстрацию последствий смешения подходов привел Е.А. Суханов, справедливо показавший, что в рыночном хозяйстве предприятие рассматривается как "дело" (понимаемое довольно абстрактно. - С.Ф.), куда включается совокупность разнородных ценностей, к которым относятся вещи, права, долги, фирменные наименования, клиентура и т.п.. При этом стоит отметить, что в большинстве случаев это "дело" не ограничивается пределами имущественной обособленности и организационного единства одного субъекта права, а включает в себя несколько юридических лиц (воспринимаемых предпринимателями как правовое средство, формально-юридическая оболочка, которую по требованию законодателя должны приобретать некоторые их решения). Иначе говоря, как правило, для предпринимателя фирменное наименование имеет ценность наряду с вещами и правами. Видимо, именно в этом смысле Е.А. Сухановым они перечислены в едином перечне, который обобщенно назван имуществом. Здесь предприятие, т.е. буквально по ГК РФ имущество, понимается не в смысле ст. 128 ГК РФ, в которой, очевидно, ни клиенты, ни фирменное наименование к таковым не могут относиться, а в понимании ценности для предпринимателя.

В связи с этим выглядят не вполне обоснованными упреки, предъявляемые советским и дореволюционным ученым по поводу смешения юридического лица и предприятия. Характерно следующее высказывание на сей счет Хр. Бахчисарайцева: "Торговое имя предпринимателя в действительности является прикрепленным именно к предприятию". При этом он отмечал, что существует прямая потребность оборота "в наличии определенно-нормированного и отражаемого законом способа индивидуализации каждого действующего в торгово-промышленном обороте предприятия". Очевидно, что ученый ведет речь не о вещи, а о действующем субъекте, участнике оборота. То есть речь идет об индивидуализации именно участника, а не имущественного комплекса. Для понимания такого использования терминов достаточно обратиться к действовавшему на тот момент Гражданскому кодексу РСФСР 1922 г., где в примечаниях к ст. 16, 19, а также в тексте ст. 19 указано, что предприятие рассматривается как юридическое лицо. Представляется чрезмерно категоричным утверждение, что такое отождествление юридического лица и предприятия является ошибкой ученого.

Представляется, что с сегодняшним развитием юридической науки участвовать в дискуссии относительно того, что индивидуализирует фирменное наименование, основанной на различной интерпретации терминов, в настоящее время не используемых в юриспруденции, и оценивать доводы участников этой дискуссии столетней давности со ссылками на их несоответствие действующему позитивному праву по меньшей мере не вполне корректно и уж во всяком случае лишено практического смысла. В связи с этим настоящий параграф не сопровождается никакими суждениями и выводами по приведенной дискуссии.

Далее – § 3.3. Современное правовое регулирование отношений, возникающих по поводу фирменного наименования